Validez de la cláusula arbitral

Para hablar de la validez de la cláusula arbitral en el ordenamiento jurídico italiano, primero debemos hacer mención de los distintos tipos de arbitraje existentes en el sistema italiano. Encontramos que el sistema italiano tiene tres tipos diferentes de arbitraje: en primer lugar encontramos el arbitraje ritual (arbitrato rituale) mediante este arbitraje se consigue obtener los mismos efectos que acudiendo a la jurisdicción ordinaria; en segundo lugar tenemos el arbitraje libre (arbitrato irrituale), que se rige por aquello que las partes hayan acordado, este tipo de arbitraje produce unos efectos limitados con respecto a lo pactado por las partes y por último tenemos el arbitraje internacional.

El arbitraje ritual está regulado por el Código de Procedimiento Civil (CPC), concretamente en los artículos que van del 806 al 831. El arbitraje irritual se regula conforme a lo pactado por las partes y el arbitraje internacional encuentra su regulación en normas de derecho internacional.

En virtud de lo dispuesto anteriormente, para hablar de la validez de la cláusula arbitral en el arbitraje ritual hemos de acudir al CPC, en concreto al artículo 808. Este artículo dispone que las partes de un contrato pueden establecer dentro del mismo o en un acto separado que las controversias derivadas del contrato sean resueltas mediante arbitraje, siempre que se trate de controversias que puedan ser objeto de arbitraje. La cláusula compromisoria debe efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 807 CPC; en este artículo se dispone que la cláusula compromisoria ha de efectuarse por escrito, (pudiendo ser dicha forma escrita telemática) y de no respetarse esto podrá declararse nula. También dispone la obligación de identificar el objeto de la controversia en caso de que la misma ya haya sido suscitada entre las partes.

El artículo 808 CPC, también dispone que la validez de la cláusula compromisoria se debe valorar de forma independiente a la validez del contrato, y que tener la facultad o capacidad necesaria para poder celebrar un contrato abarca también la facultad para poder someterse a una cláusula compromisoria. Es decir, si por ejemplo se declara nula la cláusula compromisoria, no significa que deba ser declarado nulo todo el contrato, se valora la validez de forma independiente.

La cláusula compromisoria está dentro de un contrato por lo tanto, hablamos de una cláusula negocial, en la misma se puede pactar que las controversias que puedan surgir a raíz del contrato se solucionen mediante arbitraje, pero respetando lo dispuesto en el artículo 806 CPC. En este artículo se establece que serán susceptibles de arbitraje las controversias surgidas del contrato, siempre y cuando no se refieran a derechos indisponibles, a menos que la ley lo prohíba expresamente. Además, el objeto de la cláusula compromisoria pueden ser controversias surgidas del contrato, controversias extracontractuales o incluso controversias que tengan que ver con el ejercicio de derechos reales.

Por otra parte, si la cláusula compromisoria estuviese incluida en las condiciones generales de contratación dispuestas únicamente por una de las partes, o incluida dentro de un formulario estándar, la eficacia de la misma estaría puesta en duda en virtud de lo establecido en el artículo 1341 c.c. Ya que el Código civil italiano establece que será necesaria una doble firma en estos casos, una referente a la aceptación del contrato y otra referente a la aceptación de la cláusula, ya que sin esta doble aceptación tendríamos una nulidad absoluta de la cláusula.

Después de esta explicación del arbitraje ritual, hemos de hablar del funcionamiento que tiene el arbitraje internacional. En primer lugar debemos distinguir entre:

• Cláusula compromisoria (clausola compromissoria): en la cláusula compromisoria las partes acuerdan someter las futuras controversias que puedan tener a arbitraje.

• Compromiso arbitral (compromesso): las partes acuerdan someterse a arbitraje una vez surgida la controversia.

Las convenciones internacionales, entre las que destacamos la Convención de Ginebra de 1961 han tratado de unificar estos dos conceptos, así pues el artículo I, párrafo segundo dispone lo siguiente: ‘‘Ai fini della presente Convenzione, si intende per «convenzione d'arbitrato», sia una clausola compromissoria inserita in un contratto, sia un compromesso, contratto o compromesso firmato dalle parti oppure contenuti in uno scambio di note, telegrammi o comunicazioni tramite telescriventi e, nei rapporti tra Paesi le cui leggi non impongono la forma scritta alla Convenzione di arbitrato, ogni convenzione conclusa nelle forme ammesse da dette leggi”.

Por su parte la Convención de Nueva York, en su artículo II establece:

“Ciascuno Stato contraente riconosce la convenzione scritta mediante la quale le parti si obbligano a sottoporre ad arbitrato tutte o talune delle controversie che siano sorte o possano sorgere tra loro circa un determinato rapporto giuridico contrattuale o non contrattuale, concernente una questione suscettibile di essere regolata in via arbitrale. Per «convenzione scritta» s'intende una clausola compromissoria inserita in un contratto, o un compromesso, firmati dalle parti oppure contenuti in uno scambio di lettere o di telegrammi.”

Lo dispuesto en este artículo es más amplio que lo que establecido en el artículo de la Convención de Ginebra de 1961, puesto que incluye acuerdos no contractuales, dado que el principal objetivo es hacer más simple el reconocimiento de un laudo en un país diferente a aquel en el que fue dictado.

Las cláusulas compromisorias deben ser redactadas de forma muy clara, ya que la no claridad en la redacción las hace en ocasiones muy difíciles de interpretar, sobre todo en favor de su validez, y puede llevar a determinarlas como cláusulas patológicas.

También debemos destacar que la cláusula compromisoria es autónoma del contrato,es decir, la validez de la misma se ha de evaluar de forma independiente al contrato. Esto implica que en caso de cuestionarse la validez del contrato, el árbitro seguirá conservando su jurisdicción.

El artículo V, apartado tercero de la Convención de Ginebra establece que; el árbitro tendrá la capacidad de decidir sobre su propia competencia, y sobre la validez del acuerdo de arbitraje. En la Convención de Ginebra se disponen ciertos requisitos que, en caso de no cumplirse, darán lugar a la nulidad del acuerdo de arbitraje, los requisitos son los siguientes:

• La capacidad de las partes, conforme a la ley que les sea aplicable, esto es la ley de ciudadanía o de residencia, y en el caso de las personas jurídicas la ley del domicilio social.

• La especificación clara del objeto de arbitraje, es decir, las controversias que se someterán a arbitraje han de ser sencillamente identificables.

• La controversia ha de ser arbitrable, esto debe ser valorado de conformidad con la ley aplicable. En el derecho italiano encontramos que el artículo 806 C.P.C dispone que serán arbitrables todas las controversias siempre que no versen sobre derechos indisponibles, a no ser que se encuentren prohibidas por la ley.

• La forma, que será valorada conforme a la ley elegida por las partes o en su defecto se valorará conforme a la ley de la sede del arbitraje.

Determinación de la sede arbitral

Se entenderá por sede del arbitraje el lugar formal elegido por las partes o, en su defecto, por los árbitros y no el lugar en que efectivamente se desarrollen las audiencias o las actividades arbitrales.

En primer lugar el artículo 20 de la Ley Modelo titulado ‘‘lugar del arbitraje’’dispone lo siguiente:

‘‘1) Le parti possono determinare liberamente il luogo dell'arbitrato. Se non vi è accordo al riguardo, il tribunale arbitrale determinerà il luogo dell'arbitrato, tenendo conto delle circostanze del caso, inclusa la convenienza delle parti.

2) Fermo restando quanto previsto dal comma precedente, il tribunale arbitrale può, salvo diverso accordo tra le parti, riunirsi in qualsiasi luogo ritenga opportuno per celebrare deliberazioni tra i suoi componenti, per ascoltare testimoni, periti o le parti, ovvero per esaminare merci o altri beni o documenti.’’ Este artículo pone de manifiesto la libertad que tienen las partes a la hora de escoger la sede del arbitraje.

Por otra parte el artículo 4 del Convenio de Ginebra de 1961 en su artículo 4 titulado ‘‘Organización del arbitraje’’, encontramos un apartado referente a la libertad de decisión de la sede, es el 4.1.ii): ‘‘ii) determinare la sede o l'ubicazione del tribunale arbitrale.’’ Este precepto al igual que el anterior otorga a las partes libertad de decisión respecto a la sede.

Respecto a la normativa italiana que regula este aspecto del arbitraje, hemos de acudir al artículo 816 C.P.C: ‘‘1.Le parti determinano la sede dell'arbitrato nel territorio della Repubblica; altrimenti provvedono gli arbitri.

1. Se le parti e gli arbitri non hanno determinato la sede dell'arbitrato, questa è nel luogo in cui è stata stipulata la convenzione di arbitrato. Se tale luogo non si trova nel territorio nazionale, la sede è a Roma.
2. Se la convenzione d'arbitrato non dispone diversamente, gli arbitri possono tenere udienza, compiere atti istruttori, deliberare ed apporre le loro sottoscrizioni al lodo anche in luoghi diversi dalla sede dell'arbitrato ed anche all'estero.’’En este caso vemos que la normativa italiana a pesar de otorgar libertad de decisión, es más proclive a que la sede sea dentro del territorio nacional.

También cabe señalar lo dispuesto en el Reglamento para la Resolución de Controversias Internacionales, su artículo 17 referido a la sede dispone lo siguiente: ‘‘1. Qualora le parti non si accordino sulla sede dell’arbitrato entro la data stabilita dall’Istituzione Arbitrale, l’Istituzione Arbitrale può inizialmente determinare la sede dell’arbitrato, fatta salva la facoltà del tribunale arbitrale di determinare in modo definitivo tale sede entro 45 giorni dalla sua costituzione. 2. Il tribunale arbitrale può riunirsi in qualsiasi luogo che ritenga opportuno per qualsiasi motivo, ivi incluso condurre udienze, tenere riunioni, ascoltare testimoni, ispezionare proprietà o documenti o deliberare e l’arbitrato, se condotto in luogo diverso rispetto alla sede dell’arbitrato, si deve considerare come svolto presso la sede dell’arbitrato e qualsiasi lodo deve considerarsi come emesso presso la sede dell’arbitrato.’’En este caso también serán las partes quienes decidan, pero en caso de no hacerlo en el plazo establecido será la Institución arbitral la que tomará esa decisión. Además este artículo pone de manifiesto el hecho de que la sede arbitral no ha de ser el lugar estricto en el que habrán de llevarse a cabo todas las actuaciones arbitrales, sino que más bien se trata de un concepto jurídico.

Por último mencionar el artículo 4 de la Cámara de Arbitraje de Milán: ‘‘1. La sede dell’arbitrato, che può essere in Italia o all’estero, è fissata dalle parti nella convenzione arbitrale. 2. In mancanza, la sede dell’arbitrato è Milano. 3. In deroga a quanto previsto dal comma 2, il Consiglio Arbitrale può fissare la sede dell’arbitrato in altro luogo, tenuto conto delle richieste delle parti e di ogni altra circostanza. 4. Il Tribunale Arbitrale può prevedere che si svolgano in luogo diverso dalla sede udienze o altri atti del procedimento.’’Este artículo al igual que los anteriores otorga libertad a las partes para decidir la sede del arbitraje, y además al igual que el mencionado artículo 816 C.P.C. es proclive al arbitraje italiano ya que en caso de no determinarse la sede dispone que la sede será Milán.

En conclusión, se respeta la libre voluntad de las partes respecto a la elección de la sede arbitral, estas podrán decidir por sí mismas y habrán de tener presentes que la sede escogida determinará la nacionalidad del laudo que se dicte. Sobre todo es de gran importancia de cara a futuros reconocimientos o ejecuciones del mismo.

Recusación de los árbitros

En primer lugar el artículo 815 C.P.C. dispone cuales son las posibles causas de recusación de un árbitro, que son las siguientes:

• Si no tiene las cualidades expresamente convenidas por las partes.

• Si él mismo, o una entidad, asociación o sociedad de la que sea director, tiene interés en la causa.

• Si él o su cónyuge es pariente hasta el cuarto grado o es conviviente o compañero habitual de mesa de una de las partes, de un representante legal de una de las partes, o de uno de los defensores.

• Si él o su cónyuge tienen causa pendiente o enemistad grave con una de las partes, con uno de sus representantes legales o con uno de sus defensores.

• Si está vinculada a una de las partes, a una sociedad controlada por ésta, a la persona que la controle, o a una sociedad sujeta a control común, por una relación laboral o por una relación continua de consultoría o la prestación del trabajo remunerado o de otras relaciones patrimoniales o asociativas que comprometan su independencia. Además, si es tutor o curador de una de las partes.

• Si ha prestado asesoramiento, asistencia o defensa a una de las partes en una fase anterior del asunto o ha declarado como testigo.

Generalmente se dice que el arbitraje es tan bueno como los árbitros. Hay algunas características que están íntimamente ligadas a la función de árbitro y por lo tanto son esenciales:

1. Imparcialidad, independencia y neutralidad
2. Comportamiento ético y corrección profesional
3. Confidencialidad
4. Profesionalidad, preparación y competencia, tanto en relación con el instrumento arbitral como con referencia a la materia de la controversia. Estas últimas son características particularmente delicadas en los arbitrajes internacionales, que requieren un conocimiento profundo de los idiomas.

Otra importante característica es la independencia respecto de las partes y de la controversia, es una condición objetiva y, al ser controlable sobre la base de circunstancias de hecho, puede ser directamente asegurada por la ley.

La neutralidad, es más difícil de clasificar: consiste en la equidistancia del árbitro respecto de los intereses y valores jurídicos, culturales, políticos y sociales de las partes. Las cuestiones de neutralidad surgen especialmente en el arbitraje internacional, cuando las partes pertenecen a diferentes jurisdicciones. La elección del árbitro es por lo tanto particularmente delicada.

Así mismo, encontramos que el artículo 12 de la Ley Modelo recoge cuales son los motivos de recusación de un árbitro, siendo el contenido de este artículo muy similar a lo que recoge la normativa italiana en el artículo 815 C.P.C. Lo más destacable de este artículo es la ya mencionada importancia que tienen la imparcialidad e independencia de los árbitros, ya que la existencia de dudas justificadas respecto de estas dos características son justificación suficiente para la recusación del árbitro.

Por otra parte el artículo 13 de la Ley Modelo dispone cómo ha de ser el procedimiento de recusación de los árbitros. En primer lugar garantiza la autonomía de la voluntad de las partes para fijar cuales serán las características del procedimiento. Pero en caso de no llegar a un acuerdo, la parte interesada en la recusación enviará en un plazo de quince días desde la constitución del tribunal arbitral un escrito detallando los motivos de la recusación. Si no prospera la recusación, la parte recusante podrá solicitar dentro de los treinta días siguientes a la notificación de rechazo de la recusación, al tribunal o a alguna otra autoridad competente que tome una decisión sobre la recusación. Mientras esta solicitud esté pendiente, las actuaciones arbitrales podrán continuar.

Atendiendo a lo dispuesto en la Ley Modelo respecto del procedimiento de recusación de los árbitros, encontramos que el artículo 832 C.P.C. regula un procedimiento de recusación similar al explicado en el párrafo anterior. Pudiendo ser las partes libres de pactar el procedimiento de recusación.

¿Se contempla el acta de misión?

El acta de emisión constituye una característica típica del arbitraje de la CCI. Este documento, firmado por las partes y los árbitros, sirve para definir el objeto del arbitraje, precisando las respectivas solicitudes de las partes, y para establecer las principales reglas relativas a la conducción del procedimiento arbitral.

La discusión del acta de misión por un lado obliga a los árbitros, ya en una fase inicial, a tomar conciencia de la causa y a hacerse una idea general de la controversia y por otro lado permite a los árbitros y a las partes discutir una serie de aspectos del futuro procedimiento, como por ejemplo, la sede del arbitraje, el idioma, el calendario, etc.

A pesar de estas ventajas, la preparación y firma del acta de misión puede suponer una importante ralentización del procedimiento arbitral: de hecho, la elaboración de un texto aceptable para ambas partes choca a menudo con el deseo de las mismas de anticiparse ya en este escenificar los temas en disputa, tratando de obtener un texto que refleje sus posiciones. De acuerdo con la práctica actual, los árbitros tratarán de superar el problema mediante una presentación neutral de los hechos y una invitación a las partes para que expongan sus respectivas posiciones, que luego se insertarán en el acta de misión como expresión de la voluntad de cada una de ellas. Con todo esto, la experiencia demuestra que es difícil firmar el acta de misión en menos de 3-4 meses.

El reglamento de 2012 preveía un plazo de dos meses para la firma del acta de misión, que ahora se ha reducido a un mes. Esta previsión, un tanto irreal, puede en todo caso servir de estímulo para acelerar esta fase, entendiéndose que el Tribunal prorrogará dicho plazo cuando no sea posible respetarlo. Sobre todo, corresponde a los árbitros proponer un texto lo más neutral posible, que deje a las partes el mínimo espacio para formular objeciones, y a las partes mostrar voluntad de abordar este paso de manera colaborativa.

Encontramos su regulación en el artículo 23 del Reglamento de la CCI, donde se detalla cuál ha de ser el contenido del acta de misión. Además este artículo en su apartado 3 dispone que si una parte se niega a firmar el acta de misión, el tribunal arbitral podrá solicitar la aprobación del documento a la Corte.

La normativa italiana no regula el acta de emisión en el C.P.C. como si que ocurre con casi todos los preceptos que tienen que ver con el arbitraje. Y si acudimos a los reglamentos de las Cámaras arbitrales, como por ejemplo el Reglamento de la Cámara de Milán tampoco encontraremos mención alguna al acta de misión, por lo que toda la regulación que tenemos a este respecto es la de la CCI.

Ley aplicable al procedimiento arbitral

Las partes tienen libertad de elección respecto a las reglas de procedimiento que han de seguir durante el arbitraje. Esto nos muestra que en el arbitraje lo más importante es la voluntad de las partes. Además podemos observar las notorias diferencias que hay respecto de la jurisdicción ordinaria, que deben seguir determinadas reglas procesales, en el caso del arbitraje hay mayor flexibilidad, los árbitros no están sometidos a la misma rigidez que los jueces.

Las partes podrán elegir indicando en el acuerdo arbitral cuál es la ley procesal que quieren que se les aplique, es decir, escogen la ley del ordenamiento jurídico que prefieran, o habrán de escoger un reglamento arbitral preestablecido. Esta libertad de elección de las partes emana de la Convención de Ginebra de 1961 y de la Convención de Nueva York. Encontramos que en la Convención de Ginebra se le concede mayor importancia a la ley de la sede del arbitraje, y a las normas dictadas por las partes, pero hay un predominio de la primera respecto de la segunda. En el caso de la Convención de Nueva York podemos observar que prevalecen las normas procesales dictadas por las partes sobre la ley de la sede, que sólo adquirirá mayor relevancia en caso de que las partes no hubiesen formulado elección respecto de las normas pactadas.

De esta forma se le otorga mayor fuerza al laudo arbitral, ya que la nulidad del mismos solo podrá ser declarada en caso de que las reglas procedimentales dictadas por las partes son violadas por los árbitros, y cuándo el procedimiento arbitral no se ha adecuado a la ley de la sede del arbitraje. Así es como la autonomía negociadora de las partes adquiere una importancia superior y la lex loci arbitri pasa a segundo plano.

Este fundamento lo encontramos en el artículo 19 de la Ley Modelo Uncitral que dispone lo siguiente:Artículo 19. Determinación del procedimiento:

‘‘1) Fatte salve le disposizioni della presente legge, le parti saranno libere di concordare la procedura che il tribunale arbitrale deve seguire nei suoi procedimenti.

2) In mancanza di accordo, il tribunale arbitrale può, fatte salve le disposizioni della presente legge, dirigere l'arbitrato nel modo che ritiene opportuno. Tale potere conferito al tribunale arbitrale include quello di determinare l'ammissibilità, la pertinenza e il valore delle prove.’’

Podemos observar que en caso de falta de elección de las partes, los árbitros podrán ser quienes identifiquen las leyes aplicables al procedimiento. Estos deberán aplicar la ley con la que el contrato guarde mayor conexión.También cabe mencionar que se les concede a los árbitros la potestad de decidir respecto de la admisibilidad y congruencia de las pruebas.

Esta podrá ser la ley del lugar en el que se celebre el contrato, o la ley del país de la sede. Tanto las partes como los árbitros encuentran un límite común a la hora de hacer esta elección y es el orden público. El órden público procesal del país escogido como ley procesal, del país en el que tiene lugar el arbitraje, y de los países en los que se podría solicitar la ejecución del laudo arbitral.

Es necesario prestar atención al concepto de orden público, una interpretación excesivamente amplia del orden público procesal nos llevaría a un arbitraje carente de características de celeridad y centralidad de la autonomía negociadora de las partes que convierten el arbitraje en una herramienta flexible. Se debe distinguir el orden público procesal interno del orden público internacional, el internacional es aquel que se refiere a los principios reconocidos como imperativos en múltiples ordenamientos jurídicos, son: el principio de audiencia y el derecho a la defensa.

Los procedimientos de arbitraje deben estar basados en este principio para así garantizar que no se trata de un arbitraje viciado. La decisión arbitral debe surgir de los argumentos y pruebas presentados por las partes, se ha de producir un intercambio de informaciones.

Los principales motivos para denegar el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral,son la violación del principio de audiencia, es decir, el derecho a ser oido y la existencia de conflicto respecto del orden público.

En los procedimientos arbitrales a menudo se produce una desnacionalización del derecho procesal y su independencia del derecho sustantivo escogido por las partes. Generalmente cuando la elección se otorga a los árbitros, estos no se basan de forma exclusiva en un código o reglamento preestablecido, puesto que la rigidez de

estos podría dificultar la conducción del procedimiento arbitral. Los árbitros establecerán cuales son los principios clave a seguir durante el procedimiento:

-Respetar el principio de audiencia.

-Cumplir los términos de la defensa.

-La carga de la prueba respecto de sus afirmaciones, corresponderá al demandante.

-No habrá limitación respecto de las pruebas que se pueden presentar.

-Prohibición de pruebas no contundentes como podría ser por ejemplo el juramento.

Posibilidad de que los árbitros adopten medidas cautelares

La Convención de Nueva York del año 1958 no dedica disposición alguna a las medidas cautelares, aunque si bien no regula expresamente la jurisdicción cautelar de los árbitros, no impide el reconocimiento de la misma por el órgano designado en el convenio arbitral y, asimismo. Desde este punto de vista, el Convenio en cuestión constituye uno de los primeros textos en los que la cuestión de la legitimidad cautelar de los árbitros fue objeto de análisis en el pretorio, iniciando así el difundido principio de jurisdicción concurrente, adoptado en muchos estados europeos.

La relación entre la exclusión de la potestad de los jueces sobre la materia delegada a los árbitros y la protección cautelar ha estado sujeta a fluctuaciones en Estados Unidos, mientras que en Italia la cuestión siempre ha sido de gran relevancia, ya que,el artículo 818 C.P.C. prevé una disciplina específica relativa a la competencia cautelar de los jueces ante una laudo arbitral.El principio de jurisdicción concurrente fue reafirmado con la Convención de Ginebra de 1961 en el art. VI párr. 4. La disposición establece lo siguiente: ‘‘Una domanda di misure provvisorie o cautelari indirizzata ad una autorità giudiziaria non deve essere considerata come incompatibile con la convenzione di arbitrato, nè come una proposizione in merito, della causa, al tribunale giudiziario.’’ El texto reconoce, por tanto, la facultad de conferir a los árbitros la facultad de dictar medidas cautelares. De ello se sigue que, sin perjuicio de los límites legislativos de las normas internas, entre las que se encuentran el artículo 818 C.P.C., el principio de jurisdicción concurrente, implícito en la Convención de Nueva York, fue, en cierto sentido, liberalizado con la Convención de Ginebra de 1961.

La Ley Modelo Uncitral dispone en el artículo 17: ‘‘Salvo diverso accordo tra le parti, il tribunale arbitrale può, su richiesta di una di esse, ordinare a ciascuna delle parti di adottare

le misure cautelari provvisorie che il tribunale arbitrale ritenga necessarie rispetto all'oggetto della controversia. Il tribunale arbitrale può richiedere a ciascuna delle parti una garanzia adeguata in relazione a tali misure.' ' Por lo tanto, se otorga a los árbitros la facultad de adoptar medidas cautelares bajo ciertos matices, como se dispone en el artículo, a menos que las partes hubieren pactado en contrario. Además en la misma ley encontramos que en su artículo 9, se recoge que no es incompatible que se adopten medidas cautelares en un procedimiento de arbitraje.

Las disposiciones antes mencionadas constituyen el modelo que ha influido en muchas leyes recientes sobre arbitraje internacional. Lo que constatamos es cómo la comunidad internacional ha optado por un régimen liberal en cuanto a la facultad de los árbitros de otorgar medidas cautelares y que sin embargo la Ley Modelo ha sido ignorada en Italia sobre este punto.

Después de esta explicación sobre el tratamiento que se le da en el plano internacional a la adopción de medidas cautelares por los árbitros, podemos deducir que el tratamiento que se le da en Italia puede desincentivar la elección de este país como sede arbitral. A continuación procedemos al análisis de las principales normas arbitrales.

La estructura prevista por el artículo 23 de la CCI es de competencia concurrente de los jueces. Las dos disposiciones, párrafo primero y segundo, retoman respectivamente el contenido de los artículos 17 y 9 de la Ley Modelo Uncitral, ya que rigen la tutela cautelar arbitral y la inviolabilidad de la jurisdicción estatal, precisando para ello que solicitar una medida al juez no implica "violación o renuncia al convenio arbitral".

El resultado es una estructura normativa destinada, por un lado, a potenciar la voluntad de las partes y, por otro, a dejar inalterada la jurisdicción estatal. Además, en cuanto a la competencia del juez estatal, cabe señalar que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 23, se distingue entre una fase ‘‘ante causam’’es decir, que precede a la transmisión del expediente al tribunal arbitral, en la que la posibilidad de intervención del Estado es ilimitada.

Cabe señalar el artículo 19 del Reglamento AIA (Reglamento de la Asociación italiana de árbitros), que procura otorgar una perspectiva más internacional al arbitraje internacional con sede en Italia. Este artículo en cierto sentido, introduce una competencia cautelar ante

causam, donde, aún en el contrainterrogatorio de las partes, la medida cautelar puede ser otorgada por el Comité Permanente de Intervención. El procedimiento es análogo al del Árbitro de Emergencia de la CCI. En conclusión, el Reglamento AIA, evidentemente encaminado a una perspectiva internacional, aun partiendo de la prohibición normativa prevista en el CPC que otorga dicha potestad sólo a los jueces, admite la admisibilidad de la medida cautelar a los árbitros, dando por sentada la competencia de los jueces, desde la perspectiva de la "competencia compartida".

Ley aplicable al fondo de la controversia

La voluntad de las partes es autónoma, y determina cuales son las reglas aplicables al fondo del asunto que someten a los árbitros. Las cláusulas pueden ser:

-Cláusulas negativas, estas pueden prohibir a los árbitros aplicar determinadas reglas.

-Cláusulas positivas, estas indican qué reglas han de aplicar los árbitros, estas pueden ser de diversos tipos, y también pueden disponer que los árbitros deban decidir de acuerdo a la equidad.

El artículo 28 de la Ley Modelo Uncitral dispone lo siguiente:’’El tribunal arbitral decidirá la controversia de conformidad con las normas jurídicas que las partes elijan como aplicables al fondo de la controversia’’. Continúa diciendo el artículo que cuando las partes señalan como aplicable la ley de un determinado estado, se entiende que se refieren a la ley sustantiva y no a las normas de conflicto.

La aclaración hecha anteriormente es muy importante para obtener un buen resultado del arbitraje, al aclarar la forma de interpretación de lo acordado por las partes respecto al derecho aplicable se evitan problemas derivados de la aplicación de normas de conflicto.Las partes no van a encontrar límites respecto a la elección de la ley aplicable, por ello es posible elegir normas que pertenezcan a diversos ordenamientos jurídicos a la hora de resolver los distintos componentes contractuales.

Lo fundamental es que no resulte de esta posibilidad de incorporación de normas de diversos ordenamientos un resultado contradictorio.Podemos destacar dentro de la Convención de Roma de 1980, el artículo 3, que dispone la posibilidad de diferenciar las leyes aplicables al

contrato. En este artículo también se señala que las partes podrán designar una ley aplicable a todo el contrato o sólo a una parte del mismo. Además a este respecto tienen mucha importancia los usos y costumbres del comercio, que se mencionan en el artículo 7 de la Convención de Ginebra y en el artículo 28 de la Ley Modelo. En ellos se señala que estos deben ser los principios que habrán de tener presentes los árbitros en la resolución de la controversia junto a las estipulaciones hechas por las partes respecto a la ley aplicable.

Los árbitros utilizan los usos y costumbres para verificar la simetría existente entre estos y las normas elegidas por las partes, también para integrar y rellenar los vacíos que pudiere presentar el sistema jurídico escogido por las partes. Por otra parte, las partes pueden excluir las eventuales modificaciones de la ley escogida.

La elección que hacen las partes de la ley aplicable, obliga a los árbitros a la aplicación de la misma, sin embargo, durante el procedimiento puede darse la posibilidad de que encuentren dificultades:

• En materia de capacidad de las partes, los árbitros habrán de remitirse a las normas de conflicto que sean aplicables y sean señaladas por los convenios internacionales sobre dicha materia.

• Las cuestiones que versen de situaciones jurídicas que condicionan comprometida a arbitraje podrán resolverse por los árbitros aplicando las reglas de conflicto mencionadas en el apartado anterior, o la ley escogida por las partes como aplicable al fondo de la controversia.

• En el caso de que se de una controversia que sometan a arbitraje verse sobre materias no previstas en el contrato, y las partes no hayan dado ninguna indicación en el acuerdo de arbitraje de que su elección incluya dicha controversia, y tampoco tengan intención de extender la ley escogida a esa materia, en ese caso los árbitros utilizarán las leyes de conflicto sobre la materia.

Las partes podrán elegir la ley aplicable al fondo y también pueden modificarla durante el procedimiento arbitral, en un momento posterior respecto a la estipulación del contrato, o incluso cuando surja la controversia.

En la práctica, se trata de redactar contratos muy detallados que contengan todas las indicaciones necesarias para resolver posibles problemas de interpretación. Pero aun así por muy elaborado que sea el contrato, podrá contener ciertas lagunas, puede que relacionadas con aspectos concretos de la controversia.

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