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El Derecho penal

Lectura general de qué es el Derecho penal y cuáles son sus principales disciplinas y principales escuelas de pensamiento.
Publicación n.º 20/21  | Compartido el noviembre 24, 2021

El Derecho penal

El Derecho penal muestra una nota diferencial respecto del resto de ramas del Derecho. Las resoluciones que nacen de la regulación penal son las que causan un mayor daño a los derechos fundamentales del condenado.

No es que el Derecho civil, por ejemplo, carezca de medios para forzar la ejecución de las penas. Ciertamente, dispone de herramientas varias.

Lo que se está tratando de destacar es que la ejecución de una sentencia penal habitualmente acarrea una mayor intensidad o gravedad.

En algunos países, incluso, esta intensidad se ve reflejada con la muerte de la persona condenada. En otros, es posible que el sentenciado pase el resto de su vida entre rejas.

Antaño —y actualmente, aunque por fortuna en una magnitud mucho menor— la capacidad de castigo del Estado era usada de forma arbitraria, e incorporaba abusos de toda clase.

Es por ello que han surgido corrientes que defienden la abolición del Derecho penal y de sus instituciones: el abolicionismo penal.

Sin embargo, y a diferencia de una creencia común, el Derecho penal es la principal barrera de contención entre el enorme poder estatal y la población. Enlácese esto con el comienzo de esta publicación:

Qué es el Derecho penal

No existe una definición unificada del Derecho penal

El concepto de Derecho penal se suele emplear, de forma indistinta, para designar a la vez «un conjunto de preceptos normativos» y un «sistema de comprensión de estos preceptos» (Zaffaroni, 1995:23).

Al tratar de hallar la definición más acertada, Carlos Lozano —en su Tratado de Política Criminal— reconoce hasta 8 concepciones distintas. Habla de definiciones restringidas, amplias, globales, teleológicas, de contenido, sociológicas, mixtas y abiertas.

En suma, definir el Derecho penal no solo es no es una tarea sencilla, sino que no existe una conceptuación aceptada universalmente.

En efecto, el significado del Derecho penal varía en función de los elementos que se tengan en cuenta, que pueden ser (Lozano, 2007:32-45):

- Instrumento limitador del poder punitivo (faceta subjetiva).

- Asociación de un supuesto de hecho a una pena (faceta objetiva).

- Instrumento de control social.

- Instrumento protector de bienes jurídicos.

Como vemos, tal y como el mismo C. Lozano sostiene, la materia que nos ocupa es «resbaladiza y pantanosa». El entendimiento del Derecho penal depende de «coordenadas históricas, geopolíticas, ideológicas, metodológicas y científicas propias» (Lozano, 2007:32).

Desbordaría en exceso el objeto de esta entrada analizar todas las concepciones existentes. Es por ello que se ha preferido hacer alusión a la que podría considerarse la más completa o amplia de todas.

Definición de Derecho penal: Qué es

Así, decimos que el Derecho penal es:

«conjunto de normas jurídicas que asocian el delito, cometido y/o de probable comisión —como presupuesto—, a la pena y/o a las medidas de seguridad, post o predelictuales —como consecuencia—» (Lozano, 2007:36).

Jescheck (2002:10-11), en su forma de concebir el Derecho penal, también haría una referencia a las facetas objetivo y subjetiva, por lo que su definición es considerablemente amplia:

«El Derecho penal determina qué transgresiones contra el orden social constituyen delito, amenazando con la pena como consecuencia jurídica por la realización de aquél».

Más adelante, reconoce la posibilidad de aplicar medidas de seguridad y corrección y, por último, añade:

«El Derecho penal se basa en el poder punitivo del Estado que es, por otro lado, una parte del poder coactivo del Estado»

Más definiciones posibles

En suma, las definiciones del Derecho penal varían en función de si se distinguen las facetas subjetiva (ius puniendi) y objetiva (sistema normativo), y si se incluyen las medidas de seguridad, la amenaza de pena como consecuencia y el objetivo último de la pena.

Zaffaroni (1995:24), además de referirse a un «conjunto de leyes», a la tuición de bienes jurídicos y a la imposición de delitos, añade que «también cabe entender por derecho penal al sistema de comprensión de ese conjunto de leyes»

Jesús María Silva (1992:14), por último, nos dice que el Derecho penal es:

«potestad punitiva del Estado (Derecho penal en sentido subjetivo, ius puniendi), fundamentada y limitada por la existencia de un conjunto de normas primarias y secundarias (Derecho penal en sentido subjetivo

Es importante aclarar que el Derecho penal forma parte del Derecho público, pues el único titular del poder punitivo —de la capacidad de punir o de imponer penas superiores a simples sanciones administrativas— es el Estado.

Además, ello permite que la imposición de la pena trascienda de la mera individualidad o de lo particular: el castigo tiene un valor que va más allá de la relación agresor-víctima.

Nótese que algunos elementos se repiten en más de una definición: «delito», «pena» y «medida de seguridad». A continuación se hace un análisis se estos términos.

La noción de delito

Para Jescheck (2002:12), el delito es un «comportamiento antijurídico amenazado con pena y determinado en sus caracteres por el tipo de una Ley penal, que el autor ha realizado de modo culpable»

Es especialmente atrayente la explicación provista por Jiménez de Asúa (1931:29), al resultar especialmente completa:

«En suma, yo defino el delito así: acto típico, antijurídico, imputable, culpable, sancionado con una pena adecuada y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad»

Derecho penal y control criminal

El concepto de «acto» en el Derecho penal no acarrea pocas dificultades. Ha existido una larga discusión dogmática acerca de si se debe entender de forma final o causal, entre otras opciones. Las nociones de tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad tampoco son sencillas de por sí.

En este artículo se trabajaran sucintamente estas nociones (ver apartado Teoría general de delito), aunque por ahora sea suficiente esta definición de delito.

La pena y las medidas de seguridad de Derecho penal

La pena es la «consecuencia jurídica que se vincula a la culpabilidad del reo, expresada en el hecho concreto, y se limita por ella» (Roxin, 1981:52).

El castigo penal, en resumidas cuentas, es la respuesta que da el Estado frente a la comisión de un acto que se haya previsto en el Código penal, siempre y cuando este sea cometido de forma consciente o, al menos, imprudente.

La finalidad del castigo estatal ha servido de base para múltiples debates. En concreto, se ha discutido si la pena debe ser retributiva —dar al delincuente nada más ni nada menos que su merecido— o preventiva —usar la pena para fines que van más allá de solo el delincuente—.

La medida de seguridad es una «consecuencia jurídica independiente de la culpabilidad, que se vincula a la peligrosidad futura del reo expresada en el hecho, y sólo se limita por ella en tanto no pueda ser desproporcionada respecto al peligro futuro» (Roxin, 1981:52).

La peligrosidad, a su vez, es una «cualidad que puede predicarse de una persona en la que se aprecia la probabilidad de que cometa en el futuro hechos delictivos». Se trata, por lo tanto, de un juicio de probabilidad (Caruso, 2014:89).

Se ha discutido acerca de cuál sería la justificación de las medidas de seguridad. Así, se ha llegado a sostener que esta se halla en su utilidad para la sociedad, o que se fundamentan en un deber de protección del Estado (Caruso, 2014:98). Naturalmente, todo ello es discutible, aunque esta publicación no se permitirá tener un abaste tan amplio.

La finalidad u objetivo del Derecho penal

Finalidad del Derecho penal, que no finalidad de la pena (esto último también se verá más adelante).

«La misión del Derecho penal es la protección de la convivencia en sociedad de las personas» (Jescheck, 2002:2).

La independencia completa es una opción inviable. Las personas están obligadas a colaborar las unas con las otras. En este sentido, el Derecho penal cobraría un valor esencial como «ordenamiento pacificador y protector de las relaciones sociales». (Jescheck, 2002:2).

En un sentido semejante, Rousseau diría que «es la debilidad del hombre lo que le hace sociable». En efecto, «la sociedad está ahí, en definitiva, para ayudar al débil. Es una sociedad de iguales, hasta que y a menos que alguno necesite la ayuda de los otros» (Dahrendorf, 1994:76).

El Derecho penal «debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbitrariedad de las personas a través de una limitación graduable de su libertad, pero únicamente puede hacerlo de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de los individuos» (Jescheck, 2002:3).

Al objetivo desarrollado habría que añadir uno más. El Derecho penal no solo se ocupa de proteger al particular frente a otros, sino que también lo protege frente al Estado. Es, entonces, un instrumento que limita el poder punitivo estatal.

Un Estado que se limitase a la protección entre particulares derivaría en un Estado policial. Un Estado que protegiese únicamente al ciudadano del Estado, acabaría en una anarquía. En suma, existe una “encrucijada entre dos pretensiones” (Silva, 1992:185), cuya resolución se haya en, simplemente, encontrar un punto medio entre ambas.

Convivencia pacífica

El Derecho penal como ciencia

De asumir que el Derecho penal es una ciencia, habría que preguntarse cuál es el objeto de esta.

A este respecto, se ha dicho que la ciencia del Derecho penal busca conocer «el conjunto de normas que constituyen el Derecho penal vigente». Tiene por objetivo comprender e investigar «el contenido del orden penal punitivo», para así «entenderlo, desarrollarlo y hacerlo posible» (Morillas, 1990:40-50).

Para ello es necesario disponer de una metodología, que como tal permite «hallar la verdad y enseñarla».

Existen varias y amplias discusiones acerca de si la Ciencia del Derecho penal debería incluir juicios de valor, o si debería limitarse a la mera descripción de la realidad. Una especie de debate entre la dogmática pura (al estilo kelseniano) y una ciencia axiológica que se deja influir por otras disciplinas.

En este sentido, han surgido corrientes como el positivismo, el formalismo o el neokantismo (Morillas, 1990; Silva, 1992). Ello no será objeto de desarrollo en el presente escrito.

¿Es el Derecho penal una ciencia?

Con ánimo de esquivar un anciano e interminable debate, tan solo se expondrán algunas de las principales ideas alrededor de este interrogante.

Son ya conocidas las palabras de Kirchman sobre la acientificidad del Derecho penal:

«Una vez terminada la obra, cuando las columnas la sustentan ya, entonces acuden como los cuervos, a millares, se meten en todos los rincones y miden los límites y dimensiones por pulgadas y líneas, y pintan y adornan el noble edificio hasta el punto de que ni el príncipe ni el pueblo reconocen ya apenas su propia obra» (Morillas, 1990:15).

Estas dos líneas son aún más claras y concisas (Lozano, 2007:48):

«tres palabras legisladoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura»

Lo que Kirchman viene a decir es que el Derecho es altamente movible. Se halla constantemente zarandeado por el contexto sociocultural y cualquier cambio puede echar por tierra innumerables trabajos y estudios.

Uno podría recordar, por ejemplo, cuando Francesco Carrara llegó a afirmar que la ciencia penal se hallaba «completa». Tal era la confianza que había depositado en el perfeccionamiento de la ciencia, que habría incluso recomendado a sus alumnos que se desocupasen de temas puramente dogmáticos.

Unos pocos años más tarde llegaría la Escuela Positiva italiana y derrumbaría sin ningún miramiento las palabras de Carrara (de ello hablamos en la entrada Escuela Positiva penal).

Es cierto: el Derecho está en constante cambio.

El constante cambio no necesariamente conlleva acientificidad

Ahora bien, ello da pie a un contraargumento de una gran solidez, que es que «la movilidad del objeto no hace anticientífico o acientífico el conocimiento» (Lozano, 2007:50).

Que el Derecho penal experimente crisis frecuentes no es una objeción válida, pues es precisamente «la capacidad de soportar crisis lo que revela su nivel científico. Cuando una ciencia no sufre estas crisis, es porque ha muerto» (Zaffaroni, 1995:29).

Encaje del Derecho penal en la noción de ciencia

Efectuado este contraargumento, el debate se centra en si el Derecho penal encaja en la noción de ciencia. La definición que la RAE hace del concepto «ciencia» es más que suficiente para proseguir con la explicación:

«Conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales con capacidad predictiva y comprobables experimentalmente» (RAE).

Quienes opinan que el Derecho penal es una ciencia, afirmarán que es una ciencia que conoce la realidad a través de la observación y el razonamiento, y que estructura estos conocimientos de forma sistemática, creando un edificio fundamentado en principios y leyes generales.

Los que no, abrazarán un razonamiento similar al de Kirchman, y/o sostendrán que no es posible comprobar experimentalmente el conocimiento obtenido.

Entre otros posibles razonamientos. La discusión existente es demasiado amplia como para poder ser expuesta en este humilde artículo.

Ramas de Derecho penal procesal

El Derecho penal procesal se ocupa de tres ámbitos distintos:

Ámbito material del Derecho penal

La regulación de aquellos presupuestos que deben tener lugar para que se imponga una pena o se apliquen medidas de seguridad (Jescheck, 2002:18-19). En España, esta regulación se halla en los siguientes textos:

- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

- Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando.

- Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Derecho penal en ley y jurisprudencia

El Código Penal se divide en dos grandes apartados: la parte general y la parte especial. La diferencia más visible es que la general abarca la ley penal, el delito, el delincuente y la sanción; mientras que la especial contiene los delitos en concreto.

La parte general contiene aspectos comunes —o generales— a la parte especial. La especial describe los tipos delictuales, y la general los complementa, sin llegar a fundamentar injustos autónomos (Jescheck, 2002:20).

Ámbito procesal del Derecho penal

Para que pueda imponerse la sanción penal es necesario disponer de una organización judicial reglada, y de la existencia de un procedimiento de investigación y enjuiciamiento funcional y respetuoso con las garantías y derechos individuales.

Para ello esta el ámbito procesal. Se regula en el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ámbito de ejecución de penas

El proceso penal culmina con la imposición de penas y medidas de seguridad —o la absolución, naturalmente—. No puede prescindirse de una regulación que disponga lo necesario acerca del cumplimiento y seguimiento de las medidas adoptadas.

El texto legal correspondiente, en España, es la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria; junto con el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

Las disciplinas o ramas del Derecho penal

Existe algo de debate al respecto, aunque por lo general se acepta que el Derecho penal se halla compuesto por las siguientes disciplinas:

- La dogmática.

- La criminología.

- La política criminal.

El «debate» que se mencionaba es que hay quien sostiene que la dogmática jurídico-penal es el núcleo de esta ciencia.

Jescheck afirma que el «núcleo duro» de la ciencia del Derecho penal es, precisamente, la dogmática. De hecho, varios autores sostienen que la dogmática «es» la ciencia penal, y que el resto de disciplinas son —«sin perjuicio de su autonomía»— auxiliares (Silva, 1992:45).

Nótese que no la victimología no ha sido incluida. Esta entrada pretende hacer un repaso general de la materia, y las disciplinas penales suelen circunscribirse a la tríada mencionada.

La Dogmática penal

Es la «reconstrucción del Derecho vigente con base científica» (De Asúa, 1990:24).

Sería un error, no obstante, considerar que la ley «lo ha agotado todo» y que esta disciplina deba limitarse a la interpretación gramatical (De Asúa, 1990:24).

Dice Zaffaroni (1995:24):

«la circunstancia de que el objeto de nuestra ciencia sea la legislación penal, no significa que el intérprete se halle frente a una ley en una celda que le mantiene aislado del resto del mundo y de todos los otros ordenes del ser».

Ello «sería una pretensión absurda, porque siempre nos hallamos en una conexión total con el mundo»

En palabras de Mir Puig, la dogmática va «más allá de la pura exégesis lógico-literal de las leyes». No se trata, en efecto, de una simple interpretación de los textos legales. El autor continúa: «a la ciencia jurídica no compete sólo la reproducción de la ley, sino su elaboración racional. En esto consiste la verdadera Dogmática» (Mir Puig, 1994:14-19).

En este mismo sentido, se ha dicho que la dogmática no se ocupa solo de la lógica jurídica formal (la «exégesis lógico-literal de las leyes»), sino que también abraza una «lógica formal» que parte de «los valores protegidos». Ello hace posible que se establezcan y fundamenten nuevas proposiciones jurídicas (Jescheck, 2002:46).

Existe un largo debate acerca de si la dogmática debe ser una ciencia hermética, limitada a la lógica pura, o si debe abrazar datos valorativos de otras disciplinas. En la actualidad, parece renunciarse a una dogmática pura totalmente alejada de la realidad. Prueba de ello es la cada vez mayor aceptación de la criminología y política criminal como componentes del Derecho penal.

La Criminología

«Aproximación científica al estudio del comportamiento criminal y de la subsiguiente reacción social al mismo» (Lozano, 2007:66).

Consiste en una «ciencia empírica que trabaja con datos fácticos», que abraza métodos de varias ciencias naturales y sociales (Jescheck, 2002:50).

No es fácil delimitar en una definición el concepto y fin de la criminología, pues esta disciplina contempla múltiples funciones distintas. López-Rey, por ejemplo, distingue cuatro clases de Criminología: científica, aplicada, académica y analítica. Además, a ello se debe añadir el «extraordinario número de corrientes y tendencias que se desarrollan dentro de la Criminología» (Morillas, 1990).

Para García-Pablos de Molina la Criminología tiene tres fines principales (Lozano, 2007:75):

a) Explicar el comportamiento criminal a través de modelos teóricos.

b) Prevenir el delito.

c) Obtener información «útil» acerca de la «intervención en el hombre delincuente».

Concluimos con una cita de Jescheck (cit. por Lozano, 2007:79):

«El Derecho penal sin la Criminología es ciego; la Criminología sin el Derecho penal es inútil»

La Política criminal

Orienta «la evolución de la legislación penal o su propia aplicación en el presente» (Silva, 1992:48)

Parte del Derecho vigente y de la Dogmática. Observa los resultados empíricos de la Criminología y a partir de ahí fundamenta sus «pretensiones futuras de mejora del Derecho positivo» (Jescheck, 2002:47).

En efecto, el objetivo último de la política criminal es la reforma del Derecho penal (Silva, 2000:23).

Roxin, oponiéndose a un Derecho penal puro o hermético, apunta que:

«El camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas políticocriminales en el sistema del Derecho penal». (Roxin, cit. por Silva, 1992:83).

En esta línea, se pregunta:

«¿Para qué sirve la solución de un problema jurídico que, a pesar de su hermosa claridad y uniformidad, es desde el punto de vista político-criminal erróneo?» (Roxin, cit. por Silva, 1992:82).

Principios rectores del Derecho penal

La capacidad punitiva estatal se halla limitada por el principio de legalidad. Este viene a indicar que el castigo no puede fundamentarse en decisiones arbitrarias, sino que «debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente» (Jescheck, 2002:136).

Del principio de legalidad se derivan múltiples consecuencias (Jescheck, 2002:142-147), que el aforismo «nullum crimen, nulla poena sine praevia lege» resume de manera más o menos completa:

Exclusión del Derecho consuetudinario.

Los usos o las costumbres de una sociedad no deben servir de fundamento para imponer una pena más grave de la legalmente prevista.

Prohibición de la analogía.

A través de la analogía se establece una «relación de semejanza» (RAE) entre dos elementos. En el Derecho, ello se traduce en extender la Ley a casos no comprendidos por la misma, en base a la semejanza del supuesto de hecho con el tipo.

Prohibición de retroactividad.

Si una acción es impune en el momento en el que se ejecuta, no se puede castigar más adelante por medio de la creación de una norma nueva. El Código Penal español, en su art. 2º, acepta la retroactividad solo si esta es favorable al reo.

Mandato de certeza.

La norma penal debe estar redactada de forma exacta, clara y precisa. Debe evitarse la «remisión a conceptos extensivos» o «amenazar con consecuencias jurídicas inequívocas».

Otros principios no derivados del principio de legalidad

A este listado se le pueden añadir otros principios, no derivados directamente del principio de legalidad (Silva, 1992:259-262):

Principio de proporcionalidad.

La pena impuesta debe atender a la gravedad del acto delictivo, en relación con el bien jurídico protegido.

Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario.

También llamado principio de intervención mínima o de «ultima ratio». Es un principio derivado del de proporcionalidad. El castigo penal es la sanción más grave que puede imponer el Estado, por lo que debe ser empleado con la mayor cautela posible. Por tanto, solo se acudirá a la vía penal cuando se hayan agotado los medios menos lesivos.

Principio de protección exclusiva de bienes jurídicos.

Se trata de otra concreción del principio de proporcionalidad, por la cual se determina que el Derecho penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos.

Principio de humanidad.

El castigo estatal debe respetar la dignidad personal, evitando penas crueles, inhumanas, etc.

Principio de igualdad.

Igualdad que se debe ver reflejada no solo en el contenido de la ley, sino en el trato recibido en los tribunales (ambas partes deben gozar de iguales oportunidades).

La teoría jurídica del delito

Una entrada con la ambición de hacer un repaso general del Derecho penal debe introducir, cuando menos, una referencia a la teoría jurídica del delito.

Esta teoría se encarga de explicar cuáles son los elementos comunes a todo delito. Desglosa las características generales de toda conducta criminal.

Aludiendo a la definición ya citada de Jiménez de Asúa, el delito es un «acto típico, antijurídico, imputable, culpable» sancionable y punible.

A la práctica, lo dicho puede incluirse en 3 categorías principales: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.

Tipicidad: Que el acto delictivo se halle definido y asociado a una pena.

Antijuricidad: La contrariedad del acto con el Derecho.

Culpabilidad: La atribución de la conducta contraria y típica al autor.

Esta teoría alberga no pocas complejidades, motivo por el cual existe una entrada entera solo sobre la misma. Se puede acceder a ella a través de este enlace: Teoría general del delito.

De estas tres categorías se extrae un sinfín de conceptos: dolo, imprudencia, error, delito de actividad o de resultado, autorías, etc.

Hecha esta somera introducción, conviene hacer mención de una discusión dogmática que hasta no hace mucho habría parecido interminable. La teoría desarrollada se sienta sobre un fundamento principal: la acción. Evidentemente, sin una acción —u omisión— no tiene ningún sentido arrancar los engranajes de la teoría general del delito.

Ello nos lleva a la siguiente cuestión: ¿qué entendemos por acción?

Causalismo, finalismo y funcionalismo

Este interrogante ha magnetizado varias teorías. Se destacan las que han tenido un mayor impacto en los últimos años: las teorías causal, final y funcional de la acción. La discusión dogmática advertida, por cierto, tendría lugar entre el causalismo y el finalismo (y, se dice, acabaría venciendo esta última).

El causalismo

La acción es un movimiento corporal y voluntario que tiene como resultado un cambio en el mundo exterior.

Esta definición no incluye la voluntad del autor. Se preocupa por el proceso causa-efecto, y deja el ámbito subjetivo para la categoría de la culpabilidad.

Ello comporta problemas como el siguiente: si el delito de homicidio dicta «Quien matare a otro (…)», es tan homicida quien dispara a alguien como quien en un estado de locura causa a alguien la muerte (Lozano, 2007:117). Ambos sujetos estarían cometiendo un crimen.

Te invitamos a que leas nuestra entrada completa sobre el causalismo penal.

El finalismo

La acción es un movimiento corporal, voluntario y final, cuyo resultado es un cambio —querido— en el mundo exterior.

La teoría de la acción final considera que la voluntad perseguida con la actuación es parte de la realidad (de lo óntico o de las estructuras lógico-objetivas). El tipo penal, por lo tanto, debe incluir la finalidad perseguida como un elemento descriptivo más del supuesto de hecho.

En el ejemplo anterior, el loco no podría ser considerado como un criminal. Ello no se traduce en que el finalismo sea perfecto. También se le han detectado problemas, como por ejemplo la dificultad que tendría en explicar la imprudencia.

Te invitamos a que leas nuestra entrada completa sobre el finalismo penal.

El funcionalismo

Entiende que la acción reprochable es aquella que expresa o manifiesta una actitud contraria a los valores del sistema.

Es preferible hacer una remisión a este artículo en el que se desarrolla la teoría funcionalista, puesto que tratar de exponerla aquí complicaría la publicación en exceso.

Te invitamos a que leas nuestra entrada completa sobre el funcionalismo penal.

El fin de la pena

Una vez comprendidos el fin del Derecho penal, las disciplinas que lo integran y las categorías que componen el delito, conviene preguntarse cuál es la legitimidad de la pena y qué fines debe esta perseguir.

Este interrogante da lugar a tres teorías principales.

El abolicionismo penal

La teoría abolicionista defiende que el Derecho penal no sirve a ningún fin legitimo, motivo por el cual debe desaparecer.

Los postulados abolicionistas, resumidamente, son los siguientes:

- El Estado no está legitimado para punir.

- No hay forma de justificar la injerencia que el Derecho penal hace en nuestra libertad.

- La pena es un instrumento de control.

Ante ello, se cree que deberían emplearse castigos de naturaleza no penal, o decantarse por sistemas de resolución alternativa de conflictos.

Si te interesa este tema, lee nuestra entrada sobre el abolicionismo penal.

El retribucionismo o las teorías absolutas

Para la teoría retributiva la pena restablece el Derecho o la justicia a través de la imposición de un castigo proporcional al hecho cometido.

Se considera que si responde el acto criminal con la imposición de un mal equivalente al daño provocado, se logra reequilibrar la justicia.

Quizás lo más atrayente de esta teoría es que introduce la noción de que alguien no debe ser castigado más de lo merecido.

Si te interesa este tema, lee nuestra entrada sobre el retribucionismo penal.

Las teorías relativas o preventivas

La pena se destina a fines que, en mayor o meno medida, no se hallan estrictamente vinculados al ilícito cometido.

El poder punitivo estatal es ejercido con finalidades intimidatorias o resocializadoras, entre otros. Con ánimo de concretar, se distinguen las siguientes teorías preventivas:

a) Prevención general positiva y negativa.

La prevención general pretende influir en la generalidad de la población. La vertiente positiva trata de hacerlo a través de la inculcación de los valores del sistema jurídico, mientras que la negativa se acerca más a la intimidación.

b) Prevención especial positiva y negativa.

Apunta al delincuente concreto. En su faceta positiva, trata de resocializar o reintegrar al criminal. En su faceta negativa, se decanta por la intimidación individual o, de fracasar, por la inocuización del delincuente.

El problema de estas teorías, a grandes trazos, es que tienen dificultades para limitar la gravedad de la pena en relación con el hecho cometido (problema que el retribucionismo resuelve).

Si te interesa este tema, lee nuestra entrada sobre las teorías de la prevención general y especial.

Evolución histórica del Derecho penal

No será posible hacer un análisis completo de la evolución del Derecho penal.

La máxima ambición que se permitirá esta publicación es exponer algunas de las corrientes que más relevancia han tenido en la historia del Derecho penal.

La Ilustración en el Derecho penal o iluminismo

El Derecho penal que conocemos actualmente viene configurado, en gran parte, por la etapa de la Ilustración.

La influencia de este movimiento en la ciencia penal conduce a la introducción de nociones como la proporcionalidad y humanidad de las penas, el control de la arbitrariedad judicial, los fines de la pena (que no tienen por qué limitarse a la simple venganza o a dar ejemplos con grandes torturas), etc.

Torturas criminal

Esta serie de postulados son extrapolados al Derecho penal por Cesare Beccaria, en su conocida obra «De los delitos y las penas». Como apunta Morillas Cueva, quizás este libro no sea una «creación genial», ni suponga una aportación nunca vista al mundo de las ideas, pero atrae «de manera rigurosa» el Iluminismo al Derecho penal (Morillas, 1990:55).

Todo ello empuja a las primeras construcciones científicas penal, esto es, obras que se ocuparían del Derecho penal de forma sistémica y metodológica.

Deben destacarse autores como Gaetano Filangieri, Domenico Romagnosi, Jeremías Bentham y Anselm von Feuerbach.

Tenemos una publicación completa sobre Beccaria, Lardizábal y la Ilustración en el Derecho penal.

Escuela Clásica del Derecho penal

De esta corriente dogmática habría que destacar Francesco Carrara, quien sería su principal representante.

Fundamenta la culpabilidad del delincuente en la libertad de actuación.

El Derecho se basa en la ley natural, esto es, se dice que viene dado a los hombres por Dios. El delito es un ente jurídico, a saber, la infracción de una ley del Estado.

Esta escuela desarrolla sus distintos razonamientos empleando el método lógico-deductivo. A partir de uno o varios postulados esenciales, se extrae el resto de fundamentos.

Seguramente te interese nuestra completa publicación sobre la Escuela Clásica del Derecho penal.

Escuela Positiva del Derecho penal

Surge de la mano de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo.

Niegan la libre elección: el criminal es alguien cuya conducta se halla predeterminada por factores biológicos, sociológicos y/o psicológicos.

Escuela positiva del Derecho penal

El delito es un ente de hecho —no jurídico, como en la Escuela Clásica—. Se trata de una conducta cuyo resultado es material, por lo que no se exige que, además, suponga una infracción legal.

La escuela se desenvuelve a través del método inductivo-experimental. En otras palabras, obtiene sus principales premisas por medio de la ciencia experimental. Vemos que es un Derecho que no teme abrazar materias ajenas a la dogmática pura, por lo que choca notablemente con la Escuela Clásica.

No te pierdas nuestra publicación sobre la Escuela Positiva del Derecho penal.

La expansión y crisis del Derecho penal

Puestos a hacer un repaso general, no viene de más culminar la entrada con un repaso del Derecho penal moderno.

La principal característica de este es que durante los últimos años (para ser más precisos, podría decirse que durante las últimas dos o tres décadas) ha experimentado una tendencia expansiva.

Que el Derecho penal se “expanda” significa que las penas son cada vez más graves, aumenta el número de bien jurídicos protegidos e incrementan las conductas tipificadas como delictivas.

Ello es debido a una creciente sensación de inseguridad que afecta a toda la población (Feller, 2005), que a su vez proviene de factores varios:

Bucle vicioso: medios de comunicación, política y desinformación

Los medios de comunicación tienen la capacidad de incidir substancialmente en la percepción que la población pueda tener sobre la criminalidad.

Por lo tanto, tienen un gran papel en la «generación y fortalecimiento del estado subjetivo de inseguridad pública». Ello puede deberse a motivos económicos (ánimo de lucro) o a motivos políticos. Tienen el poder de «propiciar una pretendida solución punitiva o simplemente precipitar la aprobación de reformas legislativas de corte crecientemente represivo» (Feller, 2005).

Pongámoslo así: unos medios de comunicación sin ningún conocimiento técnico-jurídico crean una sensación de inseguridad en la población, a fin de que esta sienta la necesidad de que ciertos delitos sean perseguidos. El legislador, entonces, debe atender a la petición pública, expandiendo así el Derecho penal.

¿Qué intereses puede tener la política en que esto ocurra? La vía legislativa es un medio económico y rápido para dar la impresión de que se está haciendo algo para la población (Feller, 2005).

Por ejemplo: El poder político podría —repetimos, podría— empujar a los medios de comunicación a crear una sensación de inseguridad donde antes no la había. De esta forma, se estaría creando una necesidad quimérica de la nada. Ante esta nueva carencia, el político tiene la oportunidad de hacerse ver como alguien que responde rápida y eficazmente a los problemas de la sociedad. Con tal fin, introduce una nueva regulación y se gana el favor de la ciudadanía.

Es mucho más fácil agravar penas y crear nuevos tipos penales que invertir tiempo y dinero en un sistema judicial más eficaz.

Si el criminal tiene la certeza de que si delinque es muy probable que acabe enjuiciado, es igualmente probable que desista en sus pretensiones delictivas. Ello no ocurre con la severidad de la pena: si se enfrenta a una pena de 10 años o a una de 15, lo más seguro es que vaya a cometer el acto penado igualmente, si no tiene la certeza de que será enjuiciado.

Incrementar la severidad es rápido y barato, incrementar la certeza es lento y caro.

La primera opción queda bien en los medios, pero es uno de los principales que el Derecho penal arrastra actualmente.

Aparición de nuevos bienes jurídicos

La globalización y las nuevas tecnologías han traído consigo varios fenómenos distintos:

1) Se crean nuevos bienes jurídicos.

2) Se crean nuevos medios para violar bienes jurídicos ya existentes. Por ejemplo, ahora es mucho más fácil realizar delitos contra el honor (injurias y calumnias), o delitos contra la intimidad sexual.

3) La delincuencia organizada crece en tamaño y adquiere una mayor capacidad lesiva.

El negocio de la seguridad privada

Las empresas de seguridad se benefician, precisamente, de la inseguridad. El negocio de estas compañías funciona en aquellos campos donde no exista una total confianza en la capacidad preventiva del Estado.

Por lo tanto, tenemos un sector de la economía que se beneficia de la sensación de inseguridad mencionada, y que tiene interés en promoverla y/o mantenerla.

Conclusiones

Los principales puntos que este escrito ha tratado son los siguientes:

- Qué es el Derecho penal.

- La noción del delito, de la pena y de las medidas de seguridad.

- La cientificidad del Derecho penal: principales argumentos esgrimidos en contra del Derecho penal como ciencia.

- La teoría jurídica del delito.

- Los fines de la pena. El abolicionismo y las teorías retributivas y relativas.

- Las principales escuelas dogmáticas. En concreto, la Escuela Clásica y la Escuela Positiva.

- Los problemas del Derecho penal actual.

Bibliografía

Última revisión: 8 de enero de 2021.

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Feller, C. (2005). El Derecho penal en la Sociedad actual: Un riesgo para las garantías penales. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (26), 41-42. Recuperado de: Rdpucv.cl

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Zaffaroni, E. (1995). Tratado de Derecho Penal. Argentina: Ediar.

Abogado. Continua formación en derecho. Gran interés en la dogmática penal, la política criminal y la criminología. Fundador y principal redactor de Huella Legal.

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