Introducción

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece en su artículo 16: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. La familia es la unidad básica de nuestra sociedad, es el lugar de realización personal por excelencia y es el punto de partida desde donde se originan las relaciones que luego serán reguladas por el derecho de familia.

El papel de la familia en el desarrollo humano es especialmente primordial ya que garantizan la supervivencia de su descendencia al ocuparse de su alimentación, protección y cuidado. Durante los primeros años la familia constituye el único ámbito de aprendizaje y luego a lo largo de la vida, continúa funcionando como uno de los ámbitos de desarrollo educativo, emocional y morales más importantes de la vida humana. Es la familia un entorno de vital importancia en el desarrollo psicológico de las personas.
La importancia social de la familia tiene su fundamento en la función primera que debe cumplir, que es la de preparación de la persona para formar parte de la sociedad, cultivando valores como la honestidad, la responsabilidad, las tradiciones, el respeto y la tolerancia, lo que permitirá que el individuo pueda desarrollar plenamente su personalidad al momento formar parte de la sociedad. Por estos motivos podemos sostener que la familia es la célula fundamental de la sociedad.

El concepto de familia tradicional (la familia nuclear o natural), la cual era dominada por una autoridad paterna, encuentra en la actualidad un cambio de paradigma radical. Los modelos actuales de familia cuentan entre sus filas con familias nucleares reducidas (familias que optan tener un menor número de hijos), familias monoparentales (viudos/as, divorciados/as, padres/madres solteros por elección propia), uniones de hecho, matrimonios homosexuales, familias reconstituidas, polinucleares o mosaico.

Por novedosos que resultan estos nuevos modelos, no dejan de tener los mismos anhelos, proyectos y deseos de realización que las familias tradicionales y uno de los momentos claves de realización personal y familiar, si no el más importante, es el momento de dejar descendencia.

Muchos de estos nuevos entornos familiares originan la concepción en la reproducción asistida debido a su conformación y a sus elecciones. Así dentro de los nuevos paradigmas es posible encontrar madres o abuelas de alquiler (que permiten tener hijos a parejas que no pueden hacerlo), madres septuagenarias (mujeres que pese a su edad desean y pueden mediante los últimos avances científicos convertirse en madres), familias a la carta desde la selección genética y madres o padres que deciden traer al mundo a sus hijos originando la concepción con el material genético de su cónyuge fallecido, utilizando el procedimiento de la llamada fecundación post mortem.

Este trabajo, tiene como finalidad exponer de manera sucinta cuales fueron las principales controversias jurídicas que ha tenido que enfrentar el legislador a la hora de codificar acerca de esta materia, las cuales al día de la fecha continúan en debate al no haberse sancionado aun la reforma del código civil y comercial de la nación, en base al proyecto de reforma del año 2012, redactado por la comisión de reformas designada por decreto 191/2011; que incluye en su articulado la reglamentación del procedimiento de fecundación post mortem.

El análisis de las controversias se ha circunscrito a las dos materias que más interrogantes y controversias han generado, estas son el derecho sucesorio y los derechos del niño, examinadas desde un punto de vista de consecuencias jurídicas que han sido motivo de debate en el proceso de redacción del proyecto de reforma, abordando específicamente temáticas que tienen que ver con la situación de los derechos sucesorios del nuevo individuo y la exposición de cuáles son los derechos de los niños que entran en colisión a la hora de realizar la fecundación post mortem.

Esta investigación cuenta en su inicio con un núcleo de consideraciones generales en el cual se explican nociones claves para comprender, previo al desarrollo de la problemática principal. Allí se desarrolla un concepto fundamental que es el tema del “estatus jurídico del embrión humano”, y también se aborda de manera sintética la temática de las técnicas de reproducción asistida humana y los problemas que pueden surgir a raíz del tratamiento; todo esto a la luz de que en el desarrollo de la problemática
principal estén todos los conceptos claros.

Superadas las consideraciones generales nos centramos en la problemática principal. Ante el planteo del problema surgen dos incógnitas iniciales, las cuales generan las controversias que se analizarán y por lo tanto dan vida a este trabajo, estas son: ¿Cuál es la incidencia que tiene en el campo del Derecho de las sucesiones la fecundación post mortem? y ¿Produce una agresión la procreación en esas circunstancias al interés superior del niño? En este acápite se expondrán las dos materias que entran en crisis ante la posibilidad de la legalización de la fecundación post mortem. De esta manera se aborda la cuestión que trata acerca de los derechos hereditarios de los cuales gozará o no el nasciturus considerando que el proyecto de reforma reglamenta condiciones en cuanto a la fecundación post mortem que pueden generar que exista una categoría de niños que se vean privados del vínculo filial con el progenitor fallecido.

El segundo punto a tratar dentro de la problemática principal es el análisis del impacto que puede tener la realización de este procedimiento en los derechos de los niños.

En este apartado se analizarán cuáles son los derechos sobre los que se genera un menoscabo y cuáles son las consecuencias que pueden repercutir en la vida del niño nacido en estas circunstancias, considerando que pueden derivar en cuestiones jurídicas complejas.

Los capítulos finales se refieren a la exposición de la regulación en nuestro ordenamiento (el ya nombrado proyecto de reforma en este caso) y el análisis de la recepción legislativa internacional. En la primera parte se desarrollan los conceptos surgidos del proyecto de reforma a nuestro código civil, ya que en el país a la fecha carecemos de legislación al respecto. También se exponen las principales opiniones de la doctrina nacional, las cuales explican en cada caso su posición u oposición respecto del
proyecto. En cuanto al análisis de la recepción legislativa internacional, se utilizó este apartado para exponer someramente, las posiciones tomadas por los principales países que legislaron (prohibitivamente o no) sobre este asunto en la actualidad.

Por último, la conclusión del trabajo pretende arrojar las opiniones personales sobre la fecundación post mortem, opinión que ha sido nutrida a lo largo de toda la investigación para llegar a tener un óptimo posicionamiento sobre esta temática tan actual que merece ser estudiada minuciosamente ya que como todas las materias que en algún momento son novedosas, luego formarán parte de nuestra vida cotidiana.

Metodología

Es importante tener en cuenta la metodología utilizada en la presente investigación, la cual permitió el desarrollo estructurado de la misma. Los tipos de estudio a los que se han acudido son el tipo exploratorio, el cual resulta óptimo a la hora de encarar una investigación desde cero, ya que el mismo propicia inspeccionar desde los primeros niveles, la situación en cuestión, para poder generar luego hipótesis con las cuales trabajar; y el tipo descriptivo, que permite ahondar en la obtención de datos y detalles que hacen al trabajo en sí y que facilitan el proceso de análisis que se requiere para llevar
a cabo la investigación, como así mismo la interpretación de la información recabada y
la redacción de las conclusiones.

La estrategia de investigación que se empleo fue el enfoque cualitativo. Desde esta perspectiva se tiende a comprender la realidad social desde aspectos particulares, rescatando la individualidad de los protagonistas a través de valores, formas de ser, motivos internos, ideas, percepciones, sentimientos. Trabaja con la palabra, el consenso y el argumento, aborda realidades subjetivas e intersubjetivas.

En el presente trabajo se utilizaron diversas fuentes primarias y secundarias a la hora del desarrollo de los contenidos del mismo. Entre otras, como fuente primaria se ha utilizado como herramienta el proyecto de reforma al código civil y comercial argentino del año 2012, redactado por la comisión de reformas designada por decreto 191/2011, donde se contempla por primera vez la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida, también se aludirá a la recepción legislativa internacional y a fallos de tribunales internacionales. También se observaron las normativas de diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional referidos a la temática en cuestión, como ser los preceptos establecidos por la Convención de los derechos del niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; etc. Y como fuentes secundarias se emplearon distintos artículos de investigación, libros y revistas especializadas donde se aborda la problemática en cuestión los cuales nos han permitido tener un acceso a un contenido actualizado del instituto y un acercamiento a los casos particulares donde se pone de relieve la importancia de la regulación del mismo.

Así mismo, cabe destacar que, dentro de la metodología de investigación, la revisión documental, como técnica de recolección de datos ha sido la herramienta fundamental para llevar a cabo este trabajo ya que permitió el progreso en el desarrollo del marco conceptual de la investigación y el estudio de las fuentes primarias y secundarias.

Consideraciones generales

Aspectos a tener en cuenta de manera previa al desarrollo de la problemática principal.

A comienzos del presente siglo, el avance científico y tecnológico se ha extendido a todas las áreas del quehacer humano, facilitando su realización, incluso en circunstancias que en épocas anteriores pudieran considerarse materializables únicamente en la imaginación de un escritor, la etapa en la que nos ha tocado vivir, ha generado un rompimiento de esquemas socioculturales, se han superado las
barreras de tiempo y espacio, propiciando la globalización de todas las regiones del mundo, lo que significa también que el ser humano se encuentra en una etapa de globalización de conductas y de valores.

Ante el trastrocamiento vertiginoso de conductas y valores, el derecho se enfrenta a la dura tarea de actualizarse y de incorporar estas nuevas conductas sociales al amparo de la ley, la cual debe delimitarlas correctamente para que el sistema jurídico en su totalidad se armonice y pueda dar respuesta integral a los nuevos esquemas conductuales y de valores que se integran al cuerpo social.

Dentro del desarrollo científico, encontramos el área de la salud reproductiva del ser humano, misma que no es la excepción en cuanto al trastorno de los valores a nivel mundial, tenemos que desde la década de los setenta se hizo pública una serie de investigaciones en torno a la posibilidad de solucionar los problemas de infertilidad y esterilidad, a través de una serie de prácticas médicas denominadas técnicas de reproducción humana asistida.

El nacimiento de Luise Brown, en 1978, gracias a la fecundación in vitro, y su posterior implantación embrionaria en el útero de su madre, ha significado un parteaguas en la salud reproductiva, pues a partir de ese momento hasta hoy, las técnicas de reproducción asistida han tenido un perfeccionamiento continuo, propiciando que cada vez más parejas estériles o infértiles, alrededor del mundo, tengan la posibilidad de lograr la propia descendencia. (Rodríguez López D. 2005)

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