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Esta página web ya ha visto las nociones de causalismo y finalismo, protagonistas de una amplia disputa doctrinal que se habría alargado hasta no hace mucho.
El Derecho es —para algunos, discutiblemente— una ciencia que se halla zarandeada por frecuentes cambios de corriente. Naturalmente, bien sean recibidas aquellas doctrinas que de un modo u otro contribuyan al enriquecimiento de esta rama del conocer.
El funcionalismo no surge, quizás, para sustituir el finalismo o causalismo. No obstante, es innegable que atrae mucha atención por parte de los estudiosos del Derecho. Y, desde luego, la teoría que hay detrás de esta postura es de un enorme interés.
Esta entrada se centra en dos aspectos principales:
1) Cómo el funcionalismo penal determina los fines del Derecho penal.
2) Cómo el funcionalismo afecta la pena y la teoría jurídica del delito.
Diríase que el funcionalismo, como se conoce hoy, surge alrededor de los años 60, bajo lo que ahora se denominaría «funcionalismo clásico». La realidad es que esta postura entra en crisis más bien pronto, y acaba siendo sustituida. De esto ya se hablará más adelante.
Aunque quizás uno de los primeros antecedentes se encuentre mucho más atrás, en el pensamiento de Auguste Comte y, posteriormente, en el de Émile Durkheim. La consolidación del funcionalismo, sin embargo, solo tiene lugar con la obra de Talcott Parsons. Esta obra es continuada por, principalmente, Niklas Luhmann (Busquet, J., Medina, A. y Sort, J., 2006).
Günther Jakobs, finalmente, se basaría en los estudios de Luhmann para desenvolver el funcionalismo penal. Claus Roxin procede de forma semejante, aunque se dice que su funcionalismo es más bien moderado (en comparación con el de Jakobs, considerado radical).
Muy brevemente (Demetrio, 2010):
«Orientación de la dogmática jurídico-penal que intenta construir las categorías del sistema a partir de los fines del Derecho penal».
Para alguien que nunca ha oído hablar del finalismo quizás tenga algún problema desentrañando este par de líneas sin algo de información adicional, aunque desde luego sirven como diáfana definición.
El funcionalismo trata de comprender y explicar las estructuras sociales, partiendo de la «observación, análisis y estudio de las funciones que realizan las estructuras sociales dentro de la sociedad o en parte de ella» (Montoro, 2007).
En suma, esta corriente toma como base que la sociedad es un «sistema» que se ha diferenciado para cumplir una «función» determinada. Dentro de este sistema convergen múltiples «subsistemas», de entre los cuales aquí debe destacarse el Derecho.
Este último debe buscar la estabilidad del sistema al cual pertenece, y para ello positiviza su código de comunicación binario, que es algo como: lo jurídico en contraposición de lo antijurídico (Montoro, 2007).
Pues bien, el objeto que persigue el Derecho penal en su interpretación funcional no es la protección de bienes jurídicos, sino el mantenimiento del sistema.
Ahora entenderemos mejor qué significa todo esto, y qué repercusiones tiene:
La sociedad es comparable con un organismo vivo, que se encuentra dotado de diversos órganos —estructuras— «complementados entre sí». En otras palabras, es un sistema compuesto de subsistemas. Estos interactúan entre sí y conforman un «todo estable y perdurable» (Arias, 2008).
En este sentido, según T. Parsons, la perduración de la sociedad requiere (Arias, 2008):
Esta postura hace demasiado hincapié en el consenso y el orden social, y por ello acaba entrando en crisis.
El autor de esta teoría es Niklas Luhmann.
No es que haya un vacío entre la corriente clásica y el pensamiento de Luhmann, sino que se ha optado por exponer tan solo algunas de las principales ideas.
N. Luhmann entiende que la sociedad existe y funciona a través de individuos. Estos, si fueran ajenos a la sociedad, serían como animales. Al formar parte de una sociedad, alcanzan una identidad propia como personas.
En este contexto la comunicación sostiene un papel esencial.
La sociedad precisa de un «código comunicativo que trasciende a los individuos y a las conciencias individuales».
Este código hace posible la coordinación de acciones entre los individuos, y da lugar a la existencia de expectativas (Arias, 2008).
Se ha sostenido que esta comunicación se halla guiada por un esquema binario. A título de ejemplo: verdad-falsedad, jurídico-antijurídico, etc.
Este código binario permite definir cuales son los límites del sistema. Así, distinguimos (Gómez-Jara, 2003:20):
a) La comunicación autorreferencial.
La comunicación autorreferencial es aquella perteneciente al propio sistema.
«Puede afirmarse que si el derecho es algo diferente a la sociedad, tiene que poder diferenciarse de ésta, lo cual acontece con la ayuda del código legal/ilegal. Cada comunicación jurídica se nuda a otra comunicación jurídica y abre, por su parte, nuevas posibilidades de comunicación para subsiguientes comunicaciones jurídicas.
En consecuencia, el sistema jurídico es un sistema autorreferencial, clausurado operativamente» (Gómez-Jara, 2003:20).
Para designar la misma significación también se ha hecho referencia la noción de autopoiesis(sistema autopoiético). Esto es, un sistema que se produce o crea a sí mismo, que desarrolla «su propio espacio de operación y reducción de la complejidad» (Montoro, 2007).
b) La comunicación heterorreferencial.
La comunicación heterorreferencial va referida a aquello que pertenece al entorno del sistema.
De ahí que se entienda que la convivencia social es calculable, que es estable. La imprevisibilidad, por tanto, es la defraudación de las expectativas (que tiene un carácter excepcional). A medida que el sistema deviene más complejo y aparecen más posibilidades de interacción social, disminuye la certidumbre acerca de las expectativas.
Estas expectativas «acerca de lo que los demás esperan de nosotros y lo que nosotros esperamos de los demás» sirven como pauta orientativa para las interacciones sociales. Devienen un elemento fundamental en la «previsibilidad, la seguridad y la reducción de la complejidad» (Arias, 2008).
La previsión de estabilidad juga un enorme rol en la vida cuotidiana. Por ejemplo: al consumir cualquier producto, se presume que el productor ha seguido las garantías establecidas. Al coger un avión, se confía en que se han tomado todas las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier incidente.
Un panorama opuesto, es decir, una sociedad en la que fuera necesario estar atento a toda posibilidad de defraudación, sería un absoluto despropósito. O bien deberíamos estar evaluando riesgos constantemente, o bien deberíamos ignorar la existencia de los mismos. Así, en el ejemplo del avión, o bien los pasajeros se examinan los unos a los otros (y el avión parte con un día de retraso), o bien omiten esta medida (y ocurren crímenes a medio vuelo).
Volveremos a esto más adelante, aunque avanzamos ya que en la norma se encuentra un medio de aseguramiento de las expectativas. En este sentido, la regulación devendría una herramienta de estabilización social.
De lo dicho extraemos que en los sistemas complejos se advierten anchísimos abanicos de posibilidades, lo que conlleva una gran dificultad para elegir.
A través de la teoría de Luhmann se trata de limitar esta complejidad. El sistema, de esta forma, deviene un instrumento que facilita la comprensión del mundo y reduce su complejidad.
El sistema permite «construir expectativas estables, sólidas» y así el individuo puede orientar su actuación (Montoro, 2007).
Se ha dicho de la teoría de Luhmann que supone una visión «deshumanizada y tecnificada la sociedad» (Montoro, 2007).
E. Durkheim distingue lo que él denomina las sociedades modernas o complejas, caracterizadas por una fuerte división del trabajo y una clara dificultad para alcanzar la estabilidad social.
Para que esta suerte de sistema sobreviva, confía en la existencia de valores comunes o una «conciencia colectiva común», que ligue a los individuos y evite la disgregación social (Arias, 2008).
Sirva lo siguiente para abundar en lo ya expuesto acerca del mantenimiento de la estabilidad del sistema.
Dahrendorf entiende por rol social el «constructo que aglutina un haz de expectativas sociales que se vinculan en una sociedad dada al comportamiento de los portadores de posiciones» (Piña, 2003:41).
Cada individuo tiene un rol asignado. Este rol acarrea una serie de expectativas, que sirven para orientar la conducta de los miembros de la sociedad.
La fijación de un rol a un sujeto determinado se logra a través de un «proceso comunicativo» previo, que da acceso al destinatario a las expectativas que debe(ría) cumplir (Piña, 2003:44).
Nos permitimos citar literalmente un interesantísimo fragmento (Piña, 2003:44):
«De este modo, la aceptación del rol constituye una especie de abandono de la individualidad, mediante el cual se obtiene el beneplácito de la sociedad en que se vive. De hecho, quien no se comporta conforme a su rol será socialmente considerado como un desviado.
Hasta tal punto son vinculantes los roles para sus portadores que, en determinados casos, la sociedad puede exigirlos compulsivamente mediante acciones».
De los roles se distinguen dos facetas (Piña, 2003:48):
a) La externa. Permite determinar cuál conducta está prohibida o permitida socialmente.
b) La interna. Versa sobre la desviación de la conducta del individuo. Así, se puede analizar el porqué de la defraudación (si es debida a una socialización deficiente, por ejemplo) y castigarla según sea pertinente.
En resumidas cuentas, la teoría de los roles determina qué derechos y deberes tiene un sujeto en función de su rol en la sociedad. Para ello, se deben valorar sus circunstancias personales, socioeconómicas, culturales, etc.
Ello tiene una repercusión directa en la teoría jurídica del delito: La imputación de un hecho delictivo y la magnitud del castigo final dependerán del estatuto jurídico (que a su vez depende del rol) del actor.
Sería difícil abarcar adecuadamente el objetivo de esta entrada sin antes haber hecho el relativamente largo preámbulo.
Expuestos algunos de los aspectos más destacables de la corriente funcionalista, se hace posible estudiar esta teoría desde la perspectiva jurídico-penal.
Tradicionalmente, la dogmática se había aferrado a una noción del derecho basada en la ontología, en las estructuras lógico-objetivas prejurídicas que describen la realidad. Esto se nota especialmente en el finalismo, del que ya se ha hablado anteriormente.
La realidad es contenedora de una serie de bienes jurídicos (p.e.: la libertad o la vida), y el derecho existe para protegerlos.
El funcionalismo rompe con este esquema, quitando el papel de protagonista a las estructuras ónticas y dándoselo al sistema del que habla Luhmann.
Dos puntos fundamentan esta postura (Polaino-Orts, 2003:76):
1) La Constitución legitima formalmente las normas penales, pero debe ser señalado que la legitimación de esta, a su vez, se encuentra en que la norma es necesaria para mantener la «identidad de un concreto Estado».
La pretensión de determinar a priori el contenido de la ley es imposible, «puesto que las normas son expectativas sociales» y, como tales, varían tanto en función de la sociedad como del momento histórico. No hay, consiguientemente, una vinculación entre la realidad y el legislador, sino «entre el subsistema derecho y su contexto social».
2) Debe ser remarcado lo absurdo de la clásica teoría de los bienes jurídicos. Cuando el derecho Penal es aplicado es porque el bien jurídico ya ha sido lesionado.
Dice Polaino-Orts:
«¿Cómo explicar que la función del derecho Penal consiste precisamente en prevenir esas lesiones, siendo así que tal prevención ha sido ineficaz, bien ha llegado, como diría Welzel, demasiado tarde, esto es, en ambos casos, el derecho Penal no ha servido para nada?»
Recapitulemos. Brevemente, se ha visto que la teoría funcionalista afirma que la sociedad es un sistema compuesto por subsistemas interrelacionados. Que este sistema tiene por objeto reducir la complejidad inherente a la sociedad, construyendo expectativas estables y sólidas.
El funcionalismo sostendría que a través de la norma penal se puede lograr este objetivo de estabilización del sistema.
Estas dos líneas resumen la premisa fundamental de esta entrada.
Quizás una definición comparativa ayude a comprender esta idea. La corriente finalista entiende que quien realiza un acto busca obtener una consecuencia del mismo. La finalidad perseguida con la conducta forma parte de la realidad, de las estructuras lógico-objetivas. Por tanto, la norma debe incluir la finalidad, y no limitarse a tenerla en cuenta en categorías posteriores a la tipificación penal.
El funcionalismo determina que el Derecho penal debe cumplir una «función estabilizadora» en el sistema social, y con tal objetivo sanciona aquellas conductas que contrarían mentada función.
En un caso, el ilícito se encuentra en el «ser», puesto que la realidad contiene el bien jurídico protegido y el mero hecho de vulnerarlo es merecedor de castigo.
En el otro, el ilícito se encuentra en el «deber ser», puesto que lo protegido es un sistema defendido a través de argumentos lógicos.
Pues bien, el comportamiento reprochable es aquel que expresa una actitud contraria a los valores del sistema propuesto por Luhmann. Es entonces cuando el ordenamiento reacciona normativamente, contraponiendo la pena (Velásquez, 2005).
Ello sin perder de vista la teoría de los roles, que sujetaría la imputabilidad de un acto delictivo a los deberes y derechos correspondientes al rol del actor.
Además de tener una gran repercusión en la teoría de la imputación, el entender que el derecho Penal debe proteger el sistema social implica una concreción acerca de qué fin debe perseguir la pena.
Efectivamente, interesa que esta trate de conducirse a finalidades de naturaleza preventivo-integradora, puesto que interesa restablecer «la confianza entre los asociados, y reparar los efectos negativos que la violación de la norma produce para la estabilidad del sistema» (Velásquez, 2005).
Recuérdese que la prevención general positiva busca inculcar los valores del sistema jurídico en la población, y/o restablecer la confianza y fidelidad en la norma.
En resumen, y tal y como se ha avanzado unas líneas antes, por medio de la norma penal se logra el objetivo de asegurar expectativas. Hace posible, o como mínimo fortalece, que las personas puedan saber qué esperar de sí mismos y de los demás, y así actuar sin tener que preocuparse por la enorme complejidad del sistema.
En este sentido, lo que hace la norma es «sustituir los mecanismos espontáneos de confianza recíproca». Se reemplaza la confianza personal por la colectiva, «institucionalizando» las expectativas de comportamiento (Velásquez, 2005).
El sistema social mismo «arbitra medidas» que reafirman la expectativa que ha sido defraudada, y asegura la certidumbre sobre lo que se puede esperar de los demás (Arias, 2008).
Luhmann, de hecho, distingue dos tipos de expectativas:
a) Cognitivas. Cuando son frustradas, el sujeto adapta su expectativa a la realidad y por tanto esta desaparece.
b) Normativas, las que ahora nos interesan. No desaparecen con la defraudación, sino todo lo contrario: «se exige que sea la realidad la que se amolde a la norma, a la expectativa, y no al revés» (Arias, 2008).
En conclusión, gracias al derecho se evita la «innumerabilidad e incalculabilidad de posibilidades planteables en cualquier relación intersubjetiva»(Arias, 2008).
El funcionalismo de Jakobs ha sido clasificado de radical o de sociológico-sistémico, al extraer los valores rectores del sistema de la teoría de N. Luhmann (Arias, 2006).
Para este autor la sociedad se construye a través de normas. Por tanto, el ordenamiento jurídico tiene la misión de velar por su subsistencia y, consiguientemente, de velar por la subsistencia de la sociedad que se apoya en estas normas (Arias, 2006).
Jakobs ha sostenido la renormativización de los conceptos jurídico-penales, con el objetivo de que puedan cumplir la función preventivo-integradora antes mencionada. En concreto, perseguiría restablecer la confianza en la norma, la fidelidad en el derecho y la aceptación de las consecuencias (Demetrio, 2010).
Esto lo podemos ver con más claridad en la entrada sobre la prevención general y especial, que también (necesariamente) habla de G. Jakobs.
«Nociones como sujeto, capacidad, capacidad de actuar, culpa, dolo, culpabilidad, etc. pierden su contenido». Los conceptos tradicionales de la dogmática Penal, empleados para delimitar la extensión e intensidad de la sanción, pierden mucha relevancia (Velásquez, 2005).
La relación entre el autor del delito y ilícito penal tiene cada vez menos relación: lo verdaderamente relevante es la «significación social» de la norma (Demetrio, 2010).
Para Jakobs, el derecho Penal contribuye a «identificar y definir» el tipo de sociedad habiente en un tiempo y lugar determinados. Las normas no tienen porque ser siempre como son (Montoro, 2007):
«Que la pena máxima se imponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al derecho Penal y a la sociedad».
El posicionamiento de Jakobs recuerda ligeramente al retribucionismo hegeliano, al propugnar el restablecimiento de la norma quebrantada y colocarse a favor de la promoción de la confianza institucional.
El funcionalismo de Roxin ha sido llamado moderado o político-criminal. Extrae los valores propios de un Estado social y democrático de Derecho (Arias, 2008). Ello supone una superación del «relativismo valorativo» neokantiano (Arias, 2006).
El neokantismo, brevemente, introduce valoraciones axiológicas o valorativas a la dimensión formal de lo jurídico. Se trata, pues, de valores no inherentes al objeto de estudio, sino que inmutables y sujetos a los cambios culturales (Silva, 1992:55-57).
«Roxin pretende sistematizar, desarrollar y reconstruir las categorías dogmáticas de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad bajo el prisma de su función político-criminal en una suerte de sistema abierto en orden a la resolución de los problemas que la realidad presenta» (Arias, 2006).
El famoso autor alemán encuentra el sentido del derecho Penal en evitar o reducir la criminalidad, de modo que su interés en los problemas de la realidad es más que natural.
Resaltamos, a continuación, algunos de los puntos que han sido objeto de mayores críticas:
La postura de Jakobs ha sido observada por Baratta como «conservadora, tecnocrática e incluso autoritaria, y como favorecedora de la expansión del derecho Penal» (Demetrio, 2010; Velásquez, 2005). No ha sido el único autor que se ha pronunciado en este sentido.
Un ataque de esta naturaleza era más que esperable contra la teoría de Jakobs. Téngase en cuenta que es una corriente «deshumanizadora» (Montoro, 2007), que relega al individuo a un segundo plano. Al colocar el sistema por encima de todo es normal esperar que las penas sean de una magnitud superior: pasa a ser indiferente si alguien pasa toda su vida entre rejas por un crimen cualquiera, dado que lo relevante es la vigencia del sistema.
Jakobs promueve el mantenimiento del sistema, sea cual sea este en el momento actual (recuérdese su posición relativista en este sentido). Esto se traduce en que podría bien defender el régimen más democrático jamás visto, o un Estado nacionalsocialista como el que ya tuvo ocasión de ver y sufrir Europa a principios del siglo pasado. Roxin, en principio, se salva de esta última objeción, al aferrarse a los valores de un Estado democrático.
El abandono de la teoría de protección de los bienes jurídicos no necesariamente es algo positivo.
En la línea de la crítica anterior, esta deriva hacia la protección del sistema supone una recaída hacia un «peligroso neoretribucionismo, que antepone la preservación del sistema a los valores, derechos y garantías del individuo» (Velásquez, 2005).
Se ahonda en los aspectos positivos del uso de la pena. Sin embargo, se obvia algo de igual relevancia: los efectos negativos del castigo estatal.
Dice Baratta (Velásquez, 2005):
«Desconoce todos los argumentos y observaciones que ponen en evidencia el hecho de que el sistema penal produce altos costes sociales y gravísimos efectos sobre la integración social y la confianza de las instituciones».
El sistema pondría el foco de atención solo sobre aquellos delitos que gocen de mayor notoriedad o «visibilidad social» (Velásquez, 2005).
Los hechos ilícitos de más gravedad y notabilidad son los que causan mayor perjuicio al sistema. El derecho Penal se acabaría centrando en estos y, consiguientemente, obviaría la gran masa de delitos, que se concentra en hechos poco conocidos.
Ya se ha hablado anteriormente de los males inherentes a la prevención general positiva, que, naturalmente, aquí también estarían presentes. En pocas palabras, esta teoría abraza que el derecho pueda inferir en la conciencia moral del ciudadano.
Algunos de los problemas son: (a) el Estado no se halla legitimado para inferir en las esferas más personales, (b) se recortan las garantías penales, (c) puede conducir a penas excesivas, etc.
Una teoría así de centrada en la estabilización del sistema parece olvidar aspectos como el fin de prevención especial, o los principios de intervención mínima y proporcionalidad. Elementos propios de una «política criminal democrática» (Velásquez, 2005).
Se puede atacar esta corriente desde otros ángulos, aunque ello no respondería al objeto de este escrito. En todo caso, si el lector tiene interés en ahondar en las distintas críticas habientes, en “Fernando Velásquez V. (2005). «El funcionalismo jakobsiano: una perspectiva latinoamericana», Revista de derecho penal y criminología (15), pp. 197-219”, hallará un rico resumen de la mayoría de los aspectos negativos existentes.
Nos permitimos un breve esquema sintético:
- La sociedad actual es moderna o compleja, lo que implica la existencia de un gran número de posibilidades. El derecho actúa como un instrumento que asegura las expectativas, delimitando esta amplitud de opciones.
- Por tanto, el derecho contribuye a la reducción de la complejidad, al aseguramiento de las expectativas y, en última instancia, a la estabilidad del sistema.
- El funcionalismo abraza la finalidad de la pena de la prevención general positiva, esto es, aquella que pretende integrar la norma y los valores del sistema en la conciencia moral del ciudadano.
- Esta orientación pretende destronar la tradicional teoría de protección de bienes jurídicos, y se basa en el deber ser (en razonamientos lógicos), en lugar del ser (simple análisis y descripción de las estructuras lógico-objetivas u ónticas).
Con todo, se acaba constituyendo como una postura que diverge de la teoría jurídica del delito propuesta por el causalismo y por el finalismo. Para el funcionalismo, conclúyase, el comportamiento reprochable es aquel que choca con los valores del sistema.
Última revisión: 04/08/2020.
Arias, M. J. (2006). Funcionalismo penal moderado o teleológico-valorativo versus funcionalismo normativo o radical. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 29, 439-453. Recuperado de: Doxa.ua
Arias, M. J. (2008). Bases sociológicas del funcionalismo penal contemporáneo. Revista Electrónica de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo, 1-31. Recuperado de: Unifr.ch
Busquet, J., Medina, A. y Sort, J. (2006). La recerca comunicativa. Principals escoles i tradicions. UOC. Recuperado de: UOC.edu
Demetrio, E. (2010). Crítica al funcionalismo normativista. Revista de Derecho Penal y Criminología, 3(3), 13-26. Recuperado de: UNED.es
Montealegre, E. (2003). El funcionalismo en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia...
...Gómez-Jara, C. Distinciones teóricas en la observación del sistema jurídico penal: breves apuntes sobre la teoría de reflexión del derecho penal.
...Piña, J. I. Rol social y sistema jurídico-penal. Acerca de la incorporación de estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho.
...Polaino-Orts, M. Vigencia de la norma: el potencial de sentido de un concepto.
Montoro, A. (2007). El funcionalismo en el Derecho: Notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs. Anuario de Derechos Humanos (8), 365-374. Recuperado de: Dialnet.
Silva Sánchez, J. M. (1992). Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: José Mª Bosch.
Velásquez, F. (2005). El funcionalismo jakobsiano: una perspectiva latinoamericana. Revista de Derecho Penal y Criminología (15), 197-219. Recuperado: Dialnet.
Excelente tema
Muchas gracias por su comentario. ¡Un saludo!
Un tema importante para el órgano de justicia aplicar La teoria en el ambito del Derecho Penal. Muy amable por el aporte.
Sin duda, una teoría a tener en cuenta. Gracias por compartir su opinión.
Muchas Gracias por compartir y ayudar a formarnos en la fascinante dimensión del D. El D. Penal
Disfruto mucho compartiendo esta información. ¡Gracias por su comentario y por su interés!
Excelente publicación. Me servirá para reforzar mis conocimientos en dogmática penal. Saludos.
Me alegra que le resulte de utilidad, un saludo.
excelente aporte, sin embargo me asalta una duda con relación al funcionalismo, con relación a la pena, que es lo que rechaza el funcionalismo?.