Arte y ciencia

Cualquier operador jurídico sabe que su actividad no sólo responde a mandatos legales o precedentes judiciales, sino que debe contar con cierta dosis de “arte” u “oficio” en su tarea, para dar cabal cumplimiento a su cometido; tanto así que la jurística al uso suele proveer, al estudioso, de ciertos “tips” que coadyuvan a la buena praxis jurídica, más allá del acatamiento de la ley o los dictados jurisprudenciales. Tales circunstancias influyen, por cierto, en el enfoque científico del derecho en tanto objeto teórico-práctico de estudio.

Desde ya que el método científico no se reduce a un mero “ars inveniendi” en cuya virtud se asegure un procedimiento y un conocimiento certeros, en términos absolutos (BUNGE, 1985); no obstante, “las hipótesis [científicas] no se nos imponen por la fuerza de los hechos, sino que son inventadas para dar cuenta de los hechos” (BUNGE, loc. cit. El énfasis corresponde al original.).

Ciertamente, la actividad científica no puede depender de una “imaginación incontrolada”, pero esto no implica que el investigador de turno, para lograr su cometido, no pueda echar mano de cierta “fantasía disciplinada”, tanto en cuanto a la invención de teorías como en el diseño de experimentos (BUNGE, 1999); en tal sentido, el geómetra, p. ej., se refiere a “puntos”, “rectas” y “planos” ideales, que no se corresponden, en rigor, con entes reales; o, como señala el propio BUNGE (loc. cit.) “el economista inventa mercados en equilibrio” (que, además, crea en su existencia real, es otra cuestión).

Sin embargo, pueden señalarse dos diferencias -al menos- entre las ficciones artísticas y las científicas: 1) las ficciones científicas se enmarcan en un plexo teórico de referencia que les da cobertura; 2) a su vez, ellas pueden aplicarse o interpretarse en términos de “representaciones” aproximadas o esquemáticas de cosas reales (BUNGE, 1999, cit.).

Ficción y fantasía

Creo que no está de más, en estas breves reflexiones, recordar la distinción que, Isaac ASIMOV (1999), en materia literaria, hace entre ficción realista y ficción surrealista, subdividiendo esta última en ciencia ficción y literatura fantástica.

La ficción ‘realista’ presenta los hechos de forma tal que autoriza al lector a pensar que ellos pudieron, verosímilmente, ocurrir tal como se los describe, en contextos sociales actuales o pasados.

La ‘ciencia’ ficción ofrece una historia que, dado un desarrollo científico y tecnológico determinado, bien podría derivar de nuestro propio medio social; a su turno, la literatura ‘fantástica’, “describe ambientes surreales” no derivables, en principio, de nuestro contexto social (ASIMOV, op. cit.).

Me pregunto -transportando esta clasificación al ámbito que nos compete- en cuál de estas categorías ubicaríamos ciertas “ficciones” jurídicas explícitas, como la que aporta HERNÁNDEZ MARÍN (1986), según la cual, “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”, aunque también implícitas, como la que surge del “principio de inexcusabilidad” normado por el Código Civil y Comercial de Argentina (art. 8°), al disponer que “la ignorancia de las leyes no sirve para su incumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico” (afortunadamente, existe en materia penal el instituto del denominado “error de prohibición”, que desplaza la culpabilidad o, al menos, atenúa la reprochabilidad; a título ilustrativo, vid: MUÑOZ CONDE/GARCIA ARÁN, 2010, respecto del derecho español; y, en cuanto al derecho argentino,  puede consultarse: BACIGALUPO, 1973-). 

También existen ciertas ficciones atribuibles al discurso de la jurística al uso, como p. ej., las denominadas por sus autores “norma fundante o básica” de KELSEN, o la “regla de reconocimiento” de HART, respecto de las cuales me he referido con anterioridad como legítimos recursos teóricos [objetos conceptuales, constructos] ideados por juristas del iuspositivismo, tendentes a fundamentar -conceptualmente- el orden jurídico” (CONDOMÍ, 24/07/2022).

De todos modos, en la medida en que se admitan ciertos parámetros de valoración o estimativa jurídica, cabe recordar que, el derecho ha sido definido como ‘ars boni et aequi” (ULPIANO, Digesto), en tanto la jurisprudencia implica “el hábito práctico de interpretar y aplicar la Ley en los casos concretos que se presentan” (HEINECIO) -ambas definiciones citadas por GUARDIOLA, 1969-; conceptos que enfatizan aspectos de la ‘praxis’ jurídica.

Ahora bien, el arte suele implicar el uso de la intuición personal del artista, la que, no pocas veces, supera el manejo de las técnicas propias de aquél y, si la práctica del derecho involucra el ejercicio de un cierto “arte”, entonces, dicha práctica comprenderá, asimismo, el empleo de los recursos intuitivos del operador jurídico de turno; claro que éste no podrá operar -y, menos aún, decidir- en derecho sobre la sola base de su intuición -por atinada que ésta parezca-: no podrá, concretamente, estar a derecho invocando, exclusivamente, clisés tales como “en mi parecer” o “en mi opinión”, a menos que fundamente su parecer o su opinión en alguno/s de los estándares jurídicos vigentes.

Luego, tal arte de “lo bueno y equitativo” queda ineluctablemente ligado a los enunciados de derecho pertinentes (ALCHOURRÓN-BULYGIN, 1993), material éste susceptible de un abordaje científico (‘jurística’).

Problematicidad y jerarquía

No puede sorprender, entonces, que en un tratado sobre arte se especifiquen dos características necesarias para que un objeto cualquiera pueda ser abordado desde un punto de vista científico: su problematicidad y su jerarquía (MOLINÉ, 1970).  

Problematicidad

En tal sentido, se señala que el objeto en estudio, para merecer un tratamiento científico, debe ser problemático. Esto significa que ha de ofrecer algún grado de desafío intelectual al investigador, de modo tal que a éste no le baste, para afrontarle, con el saber acumulado, el “bagaje de conocimientos” o “haber cultural” del que habla MOLINÉ (op. cit.).

En tal línea de ideas, podría decirse que el “saber” es un conjunto de conocimientos consolidados e internalizados, de modo tal que la presencia de un nuevo objeto -o un nuevo aspecto de un objeto presuntamente conocido- ha de exigir del investigador esfuerzos renovados a fin de obtener nuevos conocimientos, los que, en la medida en que no sean refutados se integrarán, a su vez, al saber ya disponible. (Desde una visión fenomenológico-existencialista, se ha señalado que “el saber recae sobre la vivencia; el conocimiento recae sobre un objeto” -COSSIO, La Ley, T° 111.) 

En materia jurídica

En nuestra materia, puede constatarse la problemática que plantea, p. ej., la teoría crítica, según los replanteos que propone en cuestiones relativas a la teoría general del derecho (CÁRCOVA, 1993); o los desafíos actuales que afrontan la teoría y la práctica jurídicas con relación a los Derechos Humanos (DD.HH), en cuanto a su fundamentación y positivización (‘vid inter alia’: CONDOMÍ, 30/11/2020), e, incluso, en regiones particulares del conocimiento jurídico, como la referida al derecho del consumo (puede consultarse, ‘inter alia’: CONDOMÍ, 3/2013); o, con respecto a los sistemas penales vigentes, los que, en general, parecen resolver su problematicidad sancionando delitos de heterogénea índole en cuanto a su alcance y significación social, con penas privativas de libertad (“el encierro de los cuerpos”, en términos de Foucault), predominantemente, sin tomar en cuenta la equidad y, en particular, la eficacia de las mismas. Etcétera.

Aclaración

Por cierto, en buena medida, la actividad científica, así como su implementación práctica, la tecnológica, se desarrollan por cauces cuasi-rutinarios sin implicar grandes “desafíos” al científico o al tecnólogo de turno, sin que ello afecte el carácter científico y/o tecnológico de dichas labores; pero, queda claro que la problematicidad referida aparece con nitidez ante situaciones desconocidas o en las que, al menos, aquel “saber” establecido resulta insuficiente, pues no da, ‘per se’, respuestas adecuadas a las cuestiones que se presentan. (Piénsese, sin ir más lejos, en las recientes dificultades planteadas por la aparición de la Covid-19, que exigió a los laboratorios científicos del mundo extremar sus esfuerzos tendientes a obtener vacunas eficientes, esto es, “productos biológicos [aptos] para prevenir enfermedades infecciosas” como la indicada -https://www.clinicbarcelona.org-).

En tal sentido, la actividad de los operadores jurídicos profesionales se desenvuelve en un ámbito iustecnológico (CONDOMÍ, 2002-2) habitual y, en general, relativamente repetitivo, pero que, en ocasiones, requiere ciertos replanteos desafiantes tanto en la teoría -como se ejemplificó ‘supra’-, cuanto prácticos -p. ej., ante la aparición de un caso “marginal” o “atípico”, ubicado en una “zona de penumbra” (CARRIÓ, 1968) que no se satisface con la mera remisión a una norma o precedente judicial suficientemente consolidados-.

Ciertamente, la problematicidad argüida por MOLINÉ se presenta con rigor ante supuestos de cuestionamientos a paradigmas epistemológicosnetamente establecidos y aceptados que parecieran controvertir el carácter (meramente) acumulativo de la ciencia (KUHN, 1999); aunque sin desconocer, claro está, que en ciencia y en tecnología, “cada avance tiende a impulsar otro avance más veloz” (ASIMOV, op. cit.).

Jerarquía

En tanto la ‘problematicidad’, como queda dicho, se refiere a las dificultades y desafíos que plantea al científico el objeto de investigación, su jerarquía se relaciona con la importancia o valor jerárquico que justifica “que la ciencia sea posible o necesaria” (MOLINÉ, op. cit.): se trata del valor o jerarquía “para dar motivo a una ciencia” (ídem).

Estas circunstancias derivan de la trascendencia social que, directa o indirectamente, cobre el objeto en estudio, aunque, en general, el desarrollo y resultados de las investigaciones se traten y comuniquen al interior de los círculos profesionales especializados -salvo, claro está, que algún medio de divulgación confiable se encargue de ponerlos al alcance del público-. Cuando alguna problemática general -ecología y tratamiento del medio ambiente, p. ej.- o algún aspecto de la misma -v.gr., el cambio climático- se vuelven actuales y acuciantes, la trascendencia comunitaria que adquiere el caso, dadas su envergadura y consecuencias, puede propiciar nuevos impulsos a las investigaciones científicas para la adopción de las medidas tecnológicas adecuadas.

En materia jurídica

En nuestra materia, la propia problemática ínsita en los ejemplos supra citados, conlleva la importancia comunitaria que deriva de aquélla, ya que, en derecho -siendo éste un medio de control social- las consecuencias siempre repercuten en los destinatarios de las normativas vigentes, acorde con la estructura de dominación en vigor (CONDOMÍ, 11/01/2023); circunstancia que se constata, asimismo, a nivel académico, de momento que, como sostiene VERNENGO (1988): 

“El control de la ciencia… y… de los instrumentos de enseñanza, son formas importantísimas de control social, y, por ende, del poder… La ciencia del derecho aceptada, la inculcada institucionalmente en las universidades, es una manifestación de grupos socialmente dominantes”.

En efecto, la teoría crítica, des-ocultando el ‘manto’ de la opacidad del derecho y atendiendo a las “nuevas condiciones” de las épocas, propone trascender los “límites disciplinarios tradicionales” de la iusfilosofía, según “concierne a las dimensiones sociales y políticas del fenómeno jurídico” (CÁRCOVA, s/f).

A su turno, la fundamentación de los DD.HH en la dignidad de las personas (de todas las personas) y su positivización a escala planetaria,son factoresque han de interesar e incumbir en sumo grado al común de la gente, sin distingos parcelarios; a su vez, la irrupción de los principios y pautas rectoras, con carácter protectorio, de consumidores y usuarios, no data de más de 60 años (aunque es posible “rastrear” algunos pronunciamientos jurisdiccionales dentro del sistema del ‘commmon law’ que se remontan al siglo XIX -CONDOMÍ, 20/10/2011-).

Sin embargo, los mismos, ubicados en la doble posición de derechos sociales y humanos,  trascienden los ámbitos académicos y legales para interiorizarse en la consideración y las prácticas del público; finalmente, dentro de los ejemplos propuestos, los problemas relativos a la funcionalidad de las penas disponibles (en particular, el encarcelamiento) repercuten con intensidad en el interés de la población en general, y, en particular, de los sectores más amenazados por la delincuencia, en la medida de la inconveniencia y la ineficiencia de aquéllas.

Conclusiones

De lo expuesto surge, entonces, que ‘problematicidad’ y ‘jerarquía’ son dos de las notas que caracterizan al derecho como objeto de conocimiento científico; aunque, por cierto, no son éstas las únicas: la complejidad del objeto conlleva la complejidad del tratamiento gnoseológico del mismo (CONDOMÍ, 1996).

En consecuencia, la complejidad aludida potencia, tanto la problematicidad -en virtud de los retos epistemológicos que se plantean-, cuanto la jerarquía del fenómeno jurídico -en términos de su repercusión social-, siendo que, si partimos del principio de positividad de las normas jurídicas vigentes (CONDOMÍ, 1999-1), pueden constatarse ciertas ‘derivaciones’ de éstas que impactan en el medio (acatamiento por parte de sus destinatarios) y aún en el propio sistema (aplicación alternativa por los órganos autorizados), en términos de su eficacia y, en su caso, de su performatividad (consecución de los fines “tenidos en miras” por el legislador al momento de emitir las normas); a fin de cuentas, como sostiene VERNENGO (op. cit.):

“las normas del derecho positivo cumplen, pues, alguna función en relación el comportamiento social de los hombres”.

Sería interesante agregar un aspecto adicional de las normas jurídicas, que podríamos denominar efectuación de éstas, considerando aquellos efectos que, en concreto, pueden derivar de ellas (sin perjuicio, -e incluso, a pesar de- su eficacia y performatividad -o su ausencia-) en el medio en que tienen vigencia; a este respecto, conviene recordar que “las contradicciones entre la legislación y sus fines, y lo que ocurre en el mundo real, puede ser flagrante, palmaria, concreta” (LOWENROSEN, 04/09/2015. El subrayado en la cita, me pertenece); a estas incongruencias, “dicotomías entre la normativa y la realidad” (e, incluso, “intratexto”, como dice el autor mencionado, loc. cit.), me he referido, en un trabajo anterior (CONDOMÍ, 1996, cit.), en términos de ‘bucles’ y ‘paradojas’ (respecto del “bucle”, en un ámbito de complejidad jurídica, ‘vid’: CONDOMÍ, 1999-2).

Bibliografía

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