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Cuatro interrogantes gnoseológicos acerca del derecho

Los cuatro interrogantes tratados en este trabajo plantean ciertas incógnitas propias del conocimiento científico en general, también presentes en el mundo jurídico. Son ellos los interrogantes ontológico, metodológico, epistemológico y pragmático, con referencia a los contextos de descubrimiento, de justificación y de aplicación.
Publicación n.º 12/22  | Compartido el septiembre 19, 2022

Cuatro preguntas gnoseológicas

En un excelente texto de divulgación matemática (KLIMOVSKY-BOIDO, 2005), sus autores plantean cuatro preguntas acerca de su objeto de estudio, desde los ámbitos ontológico, metodológico, epistemológico (en sentido estricto) y pragmático.

La primera pregunta interroga acerca de qué objetos y entidades estudia la disciplina en tratamiento.

La segunda, inquiere sobre los medios o modos que pueden conducir a la adquisición de (nuevos) conocimiento en la misma, mediante la búsqueda de estrategias a tal fin.

La tercera, se refiere al fundamento que cimenta la creencia en la verdad de las proposiciones que se emiten en la respectiva materia, las circunstancias de producción y las de validación del conocimiento científico (KLIMOVSKY, 1994).

La cuarta, en fin, requiere respuestas sobre el vínculo que liga al cuerpo de conocimientos obtenidos y la actividad de quienes se dedican a su obtención, por una parte, con la realidad de su entorno, por la otra; respecto de este interrogante en particular, cabe destacar que, usualmente, se atribuye al término “ciencia”, al menos, un doble sentido:

a) Lo que saben los científicos

b) Lo que hacen los científicos, esto es: ‘logos’ y ‘praxis’ científicos (MAYR, 1998).

Tres  contextos gnoseológicos

La epistemología al uso distingue entre “contextos” de descubrimiento, de justificación y de aplicación para referirse a distintas instancias conceptuales y operacionales en el ‘iter’ del hallazgo, validación y uso práctico del conocimiento científico, respectivamente (KLIMOVSKY, op. cit.).

Con particular referencia a la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, sostiene ATIENZA (2005) que

“una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión”.

Probablemente, puedan establecerse ciertas conexiones entre los cuatro ámbitos gnoseológicos antes indicados y estos contextos. En efecto, si partimos del aspecto ontológico, en la medida en que se  determine el “ser” del objeto de estudio correspondiente, éste puede sugerir la metodología a observar para la consecución de nuevos conocimientos en la materia, según cuál sea la “clave ontológica” que adopte el investigador en su tarea.

Hallazgo de nuevos conocimientos

A su vez, el quehacer metódico del investigador puede derivar en el “hallazgo” de nuevos conocimientos, en un contexto de descubrimiento, cuya pertinencia debe ser validada adecuadamente en un contexto de justificación, conforme a ciertas pautas epistemológicas. Finalmente, se evalúa la utilidad de orden práctico/pragmático atribuible a los conocimientos adquiridos, en un contexto de aplicación (‘tecnológico’, genéricamente hablando).

En suma: la ontología habilita la metodología a adoptar (contexto de descubrimiento), bajo evaluación epistemológica (contexto de justificación),con vistas a la aplicación práctica de los resultados gnoseológicos obtenidos (contexto de aplicación). 

De todos modos, conviene aclarar que ciertos autores como el propio ATIENZA (op. cit.) desestiman que “las reglas del método científico” se apliquen en el contexto de descubrimiento; otros, como KLIMOVSKY (1994, cit.), entienden que “en general, las discusiones epistemológicas (y en ciertos casos también las metodológicas) pueden llevarse a cabo en cualquiera de los tres contextos”.   

Cuatro interrogantes jurídicos

Si trasladamos tales cuestiones al terreno jurídico, resultan estos interrogantes gnoseológicos:

1) ¿en qué consiste el “derecho” como objeto de conocimiento, cuál es su “ser”’;

2) ¿cuáles son los métodos disponibles en materia jurídica, tendientes al “descubrimiento” de nuevos conocimientos?;

3) ¿bajo qué condiciones podemos afirmar que las proposiciones que enuncia la jurística son verdaderas, justificándolas?;

4) ¿qué relación existe entre el derecho y su entorno real, desde un punto de vista práctico?

He procurado esbozar algunas aproximaciones a estos temas, con anterioridad (CONDOMÍ, 26/02/2018, 28/08/2018, 09/10/2018, 16/04/2020). En esta oportunidad, intentaré ofrecer algunos aportes adicionales. 

El interrogante ontológico

A este respecto, como es sabido, existen corrientes del pensamiento jurídico que van desde un iuspositivismo extremo (“lo único definitorio en la materia serían las normas jurídicas, tal como las formula el legislador”) hasta un axiologismo fundamentalista (“lo definitorio en derecho sería la ’justicia’ ínsita en sus disposiciones; así, sólo las normas justas constituyen derecho, según algún criterio axiológico”).

Ambas posturas, por cierto, resultan exclusivas y excluyentes ya que, cada una de ellas, considerándose la única apropiada, rechaza toda posición diversa; pero, al mismo tiempo, coinciden en un enfoque normativista, de momento que ambas parten de ciertos “dogmas” (principios y/o normas) atinentes, sea al orden jurídico positivo, sea a ciertos estándares que, de algún modo, se consideran “evidentes” por sí mismos (ALCHOURRÓN-BULYGIN, 1993); derivando de ellos las pautas aplicables a la resolución de los supuestos de hecho que se planteen. (A título ilustrativo, valga la siguiente definición de “derecho natural”:

“un conjunto de normas provistas por Dios o halladas en la Naturaleza. El hombre no puede tener por guía dichas normas, sino que necesariamente debe interpretarlas y positivizarlas. Es decir, que a través de un proceso de racionalización se extraen las reglas iusnaturalistas y se integran en el ordenamiento jurídico” (FONT, 24/02/2022).

A su turno, Norberto BOBBIO (1965), comentando a Hobbes, se refiere al derecho natural como un sistema racional construido “sólo partiendo de las leyes naturales, consideradas como dictámenes de la recta razón… en el que todas las proposiciones del sistema sean reducibles a algunos postulados iniciales”.

El aspecto normológico

Que “el derecho” sea identificado, exclusivamente, con ‘normas’, esto es, “enunciados dotados de sentido y sintaxis apropiados”, “expresiones lingüísticas”, ha sido -y sigue siendo- motivo de debate teórico, se incluya o no el factor “ético” en su definición.

Ello así no sólo por motivos lexicológicos (diferencia entre “la expresión” y “lo expresado”) sino, también, por la insuficiencia conceptual y operativa de una concepción estrictamente normativista.

En efecto, y en primer lugar, si un enunciado es una expresión, esto significa que su contenido, es decir, “lo expresado”, difiere ontológicamente de aquél; ésta es la diferencia entre las normas (la expresión) en tanto estándares jurígenos, y los institutos jurídicos  (lo expresado) contenidos -regulados- en ellas (CONDOMÍ, 24/07/2022).

En segundo lugar, la jurística al uso ha demostrado cierta cortedad teórica y práctica en las posturas conceptuales que restringen el derecho a la norma, dejando de lado los múltiples aspectos estructurales que el fenómeno jurídico ofrece. 

El marco social

Ocurre que, sin duda, el derecho se inserta en un marco social del que surge y al que afecta. En tal sentido, no ha de desconocerse la realidad social con la que se vinculan las normas jurídicas, tanto al “positivizarlas” (diseño de casos genéricos) como al aplicarlas a los supuestos de hecho (casos individuales) a resolver (sobre tal distinción, vid.: ALCHOURRON-BULYGIN, op. cit.).

Ocurre que el entorno social, a la par de imponer sus propios condicionamientos, acusa los impactos que, en términos de eficacia y performatividad de las normas, recaen sobre aquél (CONDOMÍ, 1998-3); estas circunstancias cobran significación jurídica, ya que involucran aspectos normativos e institucionales del sistema jurídico como un todo.

Insistiré, en esta oportunidad, en una perspectiva compleja de la complejidad jurídica; en tal sentido, frente a posturas teórico-prácticas reduccionistas, se ha propuesto un enfoque poli-competente que atienda convenientemente a las circunstancias aludidas (CONDOMÍ, 17/04/1997). Tal circunstancia nos lleva al segundo de los interrogantes planteados.

El interrogante metodológico

A este respecto, en un trabajo anterior (CONDOMÍ, 16/04/2020) he sostenido que “actuar con método implica un aspecto normativo y un aspecto operacional: se trata de atenerse a ciertas reglas y principios o indicaciones, conforme a los cuales se procede hacia la consecución de un fin u objetivo; en particular, la adquisición de conocimiento científico”; en este sentido, “método” refiere, tanto a una actividad como a una regla, es decir, a una operación y a una fórmula, participando de ambos caracteres (loc. cit.).

Trabajo disciplinario, multi-disciplinario e inter-disciplinario. Poli-competencia

En estos términos, sin perjuicio del despliegue de trabajo disciplinario (que, p. ej., se ocupe de los aspectos normativos), multi-disciplinario (en el que varias “especialidades” abordan un tema de relevancia jurídica en común, pero ofreciendo sus colaboraciones individual y parcelariamente) e, incluso, inter-disciplinario (distintas disciplinas comparten la experiencia científica en pos de su integración programática respecto de alguna fase del derecho ), se propone sondear “el fenómeno de la complejidad…partiendo ‘desde el vamos’ con un conjunto de conocimientos de base integrados” (CONDOMÍ, 18/04/1996); es decir, una suerte de “poli-conocimiento” conglobado, que abarque varios campos gnoseológicos entrelazados, en nuestro caso, alrededor de algún ítem con significación jurídica; tal poli-conocimiento generaría una poli-competencia que permitiera tratar adecuadamente la complejidad jurídica: un objeto de conocimiento complejo requiere de un método también complejo para su tratamiento. 

No hay un único método aplicable

Ahora bien, esto significa, ante todo, que no ha de menospreciarse -al menos ‘in limine’- método disponible alguno; ello así en la medida en que, en general: 1) el investigador en ciencia, a fin de lograr su cometido, echa mano de diversos métodos a su disposición e, incluso, “no es capaz de controlarlos todos ni puede determinar siempre cuál ha intervenido en cada caso" (BUNGE, 1996); 2) se ha puesto en duda la existencia de una “lógica del descubrimiento”, en términos de una reconstrucción racional (Popper) y normativa de tales procedimientos, restringidos al ámbito de la historia, la psicología y la sociología (KLIMOVSKY-SCHUSTER -compiladores-, 2000), actividad más proclive a la ‘heurística’ que al ‘algoritmo’; 3) en este sentido, si relacionamos, en particular, la fase metodológica con el denominado “contexto de descubrimiento”, siendo que no existirían reglas fijas de procedimiento que respalden la consecución de nuevos conocimientos, tal circunstancia habilitaría el empleo variado de métodos disponibles; dada la inexistencia de un ‘ars inveniendi’ determinado (técnicas de descubrimiento y de invención), no queda asegurada “la fecundidad de la investigación científica” -salvo en las ciencias formales-, lo cual no significa que ella sea errática, sólo que no hay una sola manera de sugerir hipótesis, sino muchas maneras” (BUNGE, 1985). 

Variables metodológicas: métodos formales

El derecho, materia jurídica compleja -como queda dicho-, invita al investigador a operar con diversas variables metodológicas, dada su particular estructura ontológica.

Impronta deductivista

En primer lugar, conviene recordar que el tratamiento de las normativas vigentes tiene, sin embargo, una fuerte impronta deductivista, derivando conclusiones jurídicamente conducentes, a partir de ciertos principios y/o reglas que el operador del derecho considera elementos normativos básicos del sistema al que accede; esto es así incluso para “el legislador” (en sentido amplio), ya que su actividad propia (el diseño de ‘casos genéricos’ y sus consecuencias deónticas y sancionatorias) se encuentra acotada por las disposiciones constitucionales -y, en su caso, convencionales de derecho internacional- que la condicionan, en la medida en que ellas se ubiquen en las posiciones superiores de la denominada “pirámide jurídico-normativa” (Constitución Española: arts. 9 y 96, y Disp. derogatoria 3. Constitución Argentina: arts. 31, 30 y 75 inc. 22 -CONDOMÍ, 08/02/2021-).

En tal sentido, se ha dicho que

“toda teoría deductiva es una disciplina matemática…el método deductivo…en algunas ciencias es considerado el único medio permitido para establecer verdades, y…es por lo menos un instrumento auxiliar indispensable para derivar conclusiones de suposiciones aceptadas” (TARSKI, 1985).

Por cierto, el razonamiento jurídico no coincide enteramente con un enfoque ‘more geometrico’ estricto ni se limita a un mero silogismo; pero, no es menos cierto que, el operador de turno, a partir de cierta normativa de base aceptada como tal cuasi-axiomáticamente (e, incluso, cuasi-dogmáticamente), deduce soluciones que estima lógicamente plausibles para los casos sub-examen.

Por otra parte, para arribar al enunciado de ciertos principios generales del derecho -quesubyacen al, o derivan del, orden positivo vigente- utiliza el método de inducción jurídica, esto es, una inferencia “generalizadora” a partir de la totalidad de una serie, finita o limitada, de normas, de la cual se extrae el principio general (SOLER, 1962); no obstante, ALCHOURRÓN-BULYGIN (op. cit.) concluyen en que tal “inducción”, no es sino una verdadera “inferencia deductiva” del mismo tipo que las utilizadas en las ciencias formales.

Aplicación de lógica deóntica

Sea como fuere, toda elaboración teórica (o teórico-práctica, como una sentencia, p. ej.) requiere de una lógica subyacente, de ineludible utilización por el operador de turno; en ciencias normativas y, particularmente, en materia jurídica, aplica la lógica deóntica (una lógica del “deber”), haciendo uso frecuente de los caracteres modales ‘atómicos’  permitido, obligatorio y prohibido, y del ‘molecular o compuesto’, facultativo, que permiten efectuar cálculos formales conducentes a calificar deónticamente las conductas o acciones jurídicamente relevantes, afectadas formalmente por esos modalizadores; razón por la cual tal lógica normativa “merece, pues, un lugar preeminente en la metodología de la ciencia jurídica” (ECHAVE-URQUIJO-GUIBOURG, 1988).

BOBBIO (op. cit.) anticipaba su idea acerca de dos “filones” de investigación en lógica jurídica:

a) la lógica ‘de los juristas’, de índole argumentativa, y

b) la lógica ‘del derecho’, es decir, la lógica normativa o deóntica; la primera, consistiría en una ‘aplicación’ de los métodos de la lógica general a la disciplina jurídica, llevada a cabo por los juristas; la segunda, es una ‘extensión’ de las lógicas modales en uso, a cargo de los lógicos.

Más tarde, ATIENZA (op. cit.) reúne distintas modalidades lógicas en su tratado sobre argumentación jurídica.

A mi vez, en anteriores oportunidades he intentado elaborar lo que denomino “grupo normativo básico” -alfa-, en carácter de ‘núcleo duro normativo’ de raíz constitucional, “integrado por disposiciones esenciales situadas en la cúspide del ordenamiento al que pertenecen” -CONDOMÍ, 23/02/2021-; otro tanto, respecto del Derecho del consumo -CONDOMÍ, 22/05/2015. Acerca del concepto general de “grupo normativo”, vid: CONDOMÍ, 22/09/2020-.

Esquemas técnico-normativos y técnico-conceptuales

También en un trabajo anterior (CONDOMÍ, 13/07/2021), me he referido a ciertos “tipos de esquemas técnico-jurídicos…de carácter cuasi-formal… dotados de significación intrínseca [que] cobran sentido semántico extrínseco al ser interpretados (esto es, “traducidos o traspuestos” a una situación jurídica relevante), sobreviniendo así en modelos aplicables al caso”; distinguiendo entre  esquemas 'técnico-normativos' (enmarcados en un uso del lenguaje 'prescriptivo' o 'directivo'), y esquemas 'técnico-conceptuales' (en uso de un meta-lenguaje 'descriptivo' o 'informativo') que aluden a dos referentes extrínsecos: “uno inmediato, de carácter normativo, y el otro, 'mediato', constituido por un comportamiento humano, normativamente calificado”; a su turno, los esquemas ‘técnico normativos’ consisten, lisa y llanamente, en enunciados de derecho (loc. cit.). (Asimismo, sobre la aplicación concreta de ciertos modelos matemáticos en materia jurídica, puede verse: CONDOMÍ, 17/09/2018 y 14/06/2021).   

Variables metodológicas: métodos no formales

En segundo lugar, la referencia constante del orden jurídico positivo al entorno, supera, dada su positividad, el enfoque sociológico, en términos de su carácter de medio institucional de control social; pero, su propia condición de “técnica social específica” (KELSEN) motiva al operador de turno -paradójicamente- a integrar su perspectiva estrictamente normativa, en una visión compleja que no desdeñe vínculos de relevancia socio-jurídica.

Precisamente, la ‘positividad’ de la normativa jurídico-positiva, en la medida en que implica la aplicación de sus disposiciones a las situaciones y relaciones sociales de relevancia jurídica concreta, orienta su tratamiento hacia aspectos extra-normativos,en términos de conductas intersubjetivas de inherencias particularmente psico-sociales, sociales y sociológicas, entrelazados con aspectos de significación jurídica (CONDOMÍ, 28/04/2022).

El derecho como tal cobra, entonces, un marcado carácter empírico, ya que no se trata, simplemente, de relegar sus implicancias “en el mundo real”, a disciplinas conexas que, dadas sus especificidades gnoseológicas, eluden, a su vez, el componente normativo propio del mundo jurídico: las aludidas derivaciones del ordenamiento positivo, en términos de condicionamientos e impactosrespecto del entorno, justifican, también en este sentido, un tratamiento complejo de la complejidad jurídica (CONDOMÍ, 1998-3, cit.).

Ciencias formales y ciencias fácticas. Comprensivismo

Ciencias sobre hechos

Ahora bien, los aspectos sociales del derecho parecen sugerir una aproximación a cierta metodología propia de las ciencias “sobre hechos”, conforme a la clasificación básica al uso en ciencias formales y ciencias fácticas (BUNGE, 1985, cit.), imperando en estas últimas el método hipotético-deductivo”, doblemente atemperado.

En efecto, por un lado, las ciencias fácticas no pueden prescindir del razonamiento lógico, propio de las ciencias formales; por el otro, el estudio de los grupos e interacciones sociales no puede eludir el empleo de ciertas técnicas conceptuales y operativas que permitan aprehender, adecuadamente, la idiosincrasia y el funcionamiento de aquéllos; me refiero, claro está, a los diversos matices hermenéuticos derivados de la denominada explicación comprensivista (KLIMOVSKY-HIDALGO, 1998), de momento que “las líneas de pensamiento ‘comprensivistas’ –incluyendo en el término las versiones ‘teleológicas’- desdeñan las explicaciones ‘causalistas’ de los fenómenos sociales, en virtud del ‘sentido’ de que están dotados los mismos, que habilitarían una captación ‘vivencial’ –esto es, ‘cuasi-intuitiva’- de las situaciones implicadas” (CONDOMÍ, 26/02/2018, cit.; nota 51).

El punto resulta de interés en materia jurídica, ya que campean en él cuestiones relativas a la interpretación de comportamientos sociales relevantes para el derecho; ello así de momento que, para una adecuada aplicación de la norma, no sólo debe interpretarse el sentido de la misma, sino que, también -inexcusablemente- ha de interpretarse el sentido de la conducta que se pretende aludida en ella (el caso individual subsumido en el caso genérico; ALCHOURRÓN-BULYGIN, op. cit.); e, incluso, puede interpretarse la norma a través de la conducta: ésta orienta la interpretación plausible de aquélla (CONDOMÍ, 23/11/2017). Así, el juego dialéctico “norma/conducta” (COSSIO), puede operar eficazmente en la solución del caso, merced al mutuo ajuste de los términos comprometidos en el proceso hermenéutico.

El interrogante epistemológico

A) En sentido estricto.

¿Cómo es posible obtener conocimientos precisos acerca de un objeto en estudio?

Ante todo -se responderá- precisando el objeto bajo investigación; de no ser así ¿cómo podríamos “interrogar” al objeto si éste no está bien determinado de antemano?

Por cierto, ante la aparición del relativamente nuevo ‘sarcov-2’ en el entorno biológico, por ejemplo, es lógico que los investigadores del área pugnaran por determinar en qué consistía exactamente este “recienvenido” al mundo de las patologías humanas, cómo actuaba en los organismos afectados y, en particular, cuáles eran los medios adecuados para neutralizar sus efectos; y que, a tales fines, se operara sobre la base de hipótesis más o menos confiables, siempre sujetas al estándar de ‘ensayo y error’.

Pero qué decir del derecho, cuyos antecedentes se retrotraen a los albores mismos de la civilización humana, siga siendo objeto de debates no pocas veces de carácter “pseudo-cientifico”, que terminan reduciendo la problemática jurídica a niveles del mero “sentido común”; entiéndase bien: no me estoy refiriendo a una institución jurídica en particular y ni siquiera a una “rama” del derecho, sino a éste, conceptualmente, en su totalidad.  

Sea como fuere, y atento a la complejidad indicada ‘supra’ respecto del interrogante ontológico, en una postura normativista, “conocer jurídicamente” sería acceder a un saber normativo (COSSIO, 1963, y LA LEY T° 111), en línea con una ciencia que justifica normativamente la calificación deóntica (obligatorio, prohibido, permitido) que un sistema jurídico determinado atribuye a una conducta jurídicamente relevante, a través de la solución que dicho sistema prevé para tal conducta; justificar normativamente significa inferir de un sistema jurídico dicha calificación deóntica para ese comportamiento, determinando así su “status normativo” (ALCHOURRÓN-BULIGYN, op. cit.).

Sistematizar los enunciados de derecho

Con ello, la tarea del jurista consistiría en sistematizar los enunciados de derecho -fase lógica-, en términos de la plenitud (completitud o completidad hermética), coherencia (detección de incompatibilidad de normas) e independencia (eliminación de redundancias) del derecho, sin perjuicio de establecer el criterio de validez de un sistema dado, identificando los enunciados de derecho que constituyan la base del mismo -fase empírica- (ALCHOURRÓN-BULIGYN, op. cit.).

Otro tanto ocurriría desde un punto de vista iusnaturalista, pues, como se dijo, a partir de principios o normas auto-evidentes, también se infieren consecuencias deónticas atribuibles a los casos sub-examen, maguer existan normas positivas en contrario, que no resultarían vinculantes si no son parte de los postulados iusnaturalistas (FONT, loc. cit.); no obstante, en este supuesto, debería formularse previamente el criterio axiológico de acuerdo con el cual se elabora la base normativa (reglas y principios) en cuya virtud, por inferencia lógica o argumentativa (ATIENZA, op. cit.), pueden establecerse las consecuencias deónticas para las conductas jurídicamente relevantes del caso. 

Sin perjuicio de ello, existen datos objetivos ciertos que justifican el conocimiento jurídico en términos empíricos:

A) respecto de la costumbre (o usos o prácticas) con relevancia jurígena, se exige, tanto la indagación material sobre la realidad de los “actos o conductas” -esto es: hechos cuya pluralidad, constancia, regularidad, etc., se requieren a su respecto-, como la constatación concreta de la convicción de su necesidad jurídica (GUARDIOLA, 1969).

B) En principio, en casos de derecho internacional privado, la ley extranjera alegada por la parte, si no es conocida por el juez o tribunal intervinientes, debe ser probada por aquélla, como un hecho (Vid: Código Civil y Comercial Argentino, art. 2.595. Asimismo, en el derecho español, se sostiene que “El derecho extranjero debe considerarse como cuestión de hecho que, por tanto, corresponde alegar y probar a la parte que lo invoca”: Emilio Molins García-Atance en “La aplicación de la ley extranjera por los tribunales españoles y la posición que debe adoptar el juez en estos procesos”; https://vlex.es).

C) Las denominadas lagunas de conocimiento y, al menos parcialmente, las de reconocimiento, están referidas a cuestiones de hecho, es decir, empíricas.

Las primeras, aluden a situaciones en las que “falta…información acerca de los hechos del caso” individual, inconveniente que suele ser solucionado mediante presunciones legales, o en general, merced al principio general de la carga probatoria, o por principios propios de cada rama jurídica; en todo caso, se trata de circunstancias fácticas que suelen ser suplidas por tales remedios, en cierto sentido “artificiales” -y, no pocas veces, fictos-.

Las segundas, tienen lugar en supuestos en los que, por indeterminación semántica (o vaguedad) en el caso genérico (descripción de las circunstancias de hecho en la norma), resulta problemático decidir si el caso sub-examen (individual) corresponde, en sus aspectos fácticos, al ‘factum’ indeterminada o vagamente descripto en la norma, a los fines de subsumirlo en ésta (ALCHOURRÓN-BULYGIN, op. cit.); se trata de casos de “penumbra” o “zonas grises”, cuyos componentes empíricos no permiten ‘per se’ ubicarlos, sin más, en la descripción normativa. Téngase presente que Herbert HART, aun cuando se refiere a “incompletitud del derecho” (ALCHOURRÓN-BULYGIN, loc. cit.), sostiene “que tenemos que decidir racionalmente los casos de penumbra teniendo en mira finalidades sociales”; queda claro, en estos términos, que ciertas situaciones de relevancia jurídica que remiten a cuestiones de orden fáctico o empírico, sugieren la adopción de criterios extra-normativos (en particular, fundados sobre bases que provee la experiencia social), a efectos de su adecuado tratamiento. Son éstos sólo algunos ejemplos que ilustran el nivel de complejidad que alcanza el derecho como objeto de conocimiento. D) Por lo demás, el derecho positivo, genéricamente considerado, es derecho “puesto” o “impuesto” por mano humana; en tal sentido, es objetivamente localizable (de allí la denominación ‘derecho objetivo’) y, con ello, susceptible de comprobación empírica, científicamente abordable: a partir de allí, será cuestión de interpretación o hermenéutica. 

B) En sentido amplio.

Conviene tener presente que Mario BUNGE (1997) adopta un concepto epistemológico amplio (o extendido), según el cual, esta disciplina se integra con los aspectos ‘ontológico’ y ‘metodológico’, entre otros. En tal sentido, estos interrogantes se incluyen en la problemática epistemológica general, aunque pueden ser formulados por separado sin resentir su integración global, como proponen KLIMOVSKY-BOIDO (loc. cit.); criterio que sigo en estas breves reflexiones.

El interrogante pragmático

La implementación del conocimiento científico se realiza a través de la tecnología, siendo ella una técnica basada en conocimientos de aquella índole; el conocimiento científico del derecho (jurística) se corresponde, en su fase pragmática,con lo que he denominado, consecuentemente, iustecnología (CONDOMI, 2000-2).Del derecho como ‘quehacer’, dimanan ciertos resultados que, en términos genéricos, denomino productos jurídicos; éstos se manifiestan como productos “tangibles”, es decir, ‘estándares jurígenos’ (una ley, un contrato, etc.) de los que, a su vez, resultan productos “intangibles”, esto es, ‘institutos jurídicos’ (en general, deberes y/o derechos) -CONDOMÍ, 24/07/2022, cit.-.

En términos muy genéricos y parcialmente, tales ‘productos’, recuerdan a las denominadas “materializaciones” -no personales- tratadas por GOLDSCHMIDT -1987-, quien entiende por tales a ciertas entidades “que pueblan el mundo jurídico en específica configuración normativa”.

Esta fase del derecho opera concretamente sobre el medio en que se inserta, dada la relación entre el sistema jurídico y su entorno social, del que surge y al que sirve; y tal relación es de orden práctico (pragmático) y fructifica -o no-, sea conforme a su eficacia  -en la medida del acatamiento y/o aplicación del orden positivo vigente-, sea en términos de su performatividad -según el cumplimiento de los fines (generalmente extra-normativos) tenidos en mira por los productores de las normas correspondientes al emitirlas-.

En concreto, el interrogante pragmático, que inquiere acerca del vínculo “derecho-realidad” en un contexto de aplicación determinado, ha de responderse, también, de conformidad con la concepción del operador jurídico: a) quien sólo ve en el derecho una herramienta meramente técnico-jurídica (normativo-positivista), sostendrá que dicha relación obedece a una técnica específica de control social, en todo caso, conforme a las valoraciones propias de los productores de normas de turno; b) quien integre el concepto de “derecho” con el factor justicia (de acuerdo a algún criterio definido de ella), no dudará en afirmar que el efecto práctico de aquél consiste, precisamente, en la realización de dicho valor en las relaciones sociales. 

Por cierto, se afirma que “una conducta sin valor ontológicamente no puede ser” (COSSIO, 1963), aunque, por mi parte, humildemente, he propuesto acotar dicha valoración a “la justicia del caso”, en términos de una equidad humanamente factible (CONDOMÍ, 1997); en tal sentido, es posible referirse a la fase pragmática del derecho que, como queda dicho, resulta en productos jurídicos que pueden aportar cierta “justicia” circunscripta al caso, conforme con algún criterio objetivamente (positivamente) determinado y, por lo tanto, controlable.

El autor de la teoría egológica del derecho (op. cit.), que centra su atención en materia de decisiones judiciales (aunque no exclusivamente), se manifiesta en términos de un ‘entendimiento societario’ dentro de cada situación, que debe captar el juez en pos de un plexo de valores jurídicos (seguridad, orden, paz, poder, solidaridad y cooperación), constituyendo la ‘justicia’ el ligamen de tales valores parcelarios, dada una , precisamente parcial, con cada uno de ellos; en tal sentido, quedaría claro que, en cada situación “lo mejor” como opción -“lo justo”, en suma-, podrá recaer sobre alguno/s de tales valores parcelarios en mayor medida que sobre otro/s: la “circunstancia” que caracteriza la relación del yo con el mundo o entorno (Ortega y Gasset), orientará al operador jurídico en su decisión (COSSIO, La Ley, t° 126). Téngase presente que el propio KELSEN (1982), refiriéndose a la interpretación en materia jurídica, reconoce que el órgano de aplicación de las normas, al determinar cuál o cuáles se corresponden con el caso sub-examen, ejerce un acto de voluntad en el que participan estándares provenientes de otras áreas valorativas de la situación, “que pueden desembocar…en el proceso de producción de derecho”; afirmación que, viniendo de Kelsen, no es poco. En suma: la realización de “la justicia”, dado el carácter pantónomo de la misma (Goldschmidt. Vid: CONDOMÍ, 1997, cit.), no tiene lugar en la práctica concreta, sino fragmentariamente, debido a los obstáculos de que adolece tal pretendida realización (GOLDSCHMIDT, 1954).

Bibliografía

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Abogado egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires y jurista con publicaciones en La Ley y Doctrina Judicial, en Infojus y en el Ministerio de Justicia y DD.HH de la Nación. Ex-miembro de la Comisión de Honorarios y Aranceles del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

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