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La Sentencia del Tribunal Supremo 1514/2022, 24 de abril de 2022, resuelve el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2534/2020, contra la sentencia número 183/2020 de fecha 9 de junio de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda) que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 378/2019 de fecha 13 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada en la causa de Procedimiento Abreviado 416/2018, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
En este trabajo trataremos de ver, cual es el bien jurídico protegido en el artículo 225 bis del Código Penal, y si la conducta consistente en sustraer una pluralidad de menores se ha de calificar como un solo delito, con independencia del número de menores afectados.
Al objeto de poder analizar la cuestión, debemos comenzar con la exposición de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granada, siendo los siguientes:
Maximino, el recurrente en casación, había sido pareja sentimental de Antonia, desde el año 2006 hasta el año 2013, y fruto de dicha relación nacieron dos hijos.
Por Sentencia dictada el día 19/03/2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sevilla, en Autos número 408/2013, se determinó que la custodia de los hijos correspondía a la madre, estableciéndose a favor del padre un régimen de visitas de fines de semana alternos, con periodos vacacionales por mitad, siendo el lugar de entrega y recogida de los menores el punto de encuentro familiar de Granada, lugar de residencia de los menores con su madre.
En el año 2017, en las vacaciones de Navidad, correspondía al padre/acusado estar con los menores desde el día 23/12/2017 al día 30/12/2017, a las 18 horas. El día 23 de diciembre de 2017, el acusado, recogió a sus dos hijos y se dirigió al domicilio de María Teresa, pareja sentimental de éste, lugar donde convivió con los menores durante dicha semana navideña, salvo los días 26 y 27 de diciembre que el acusado viajó con ellos a la provincia de Huelva.
Llegado el día 30 de diciembre de 2017 el acusado no se trasladó a Granada a entregar a los menores, en el punto de encuentro familiar. El acusado no dio explicaciones de la falta de devolución de los menores, ni facilitó datos sobre el paradero de los menores. Formulada la denuncia por la madre, la situación alcanzó relevancia pública en los medios de comunicación, llegando a intervenir el por entonces Ministro de Interior Carlos Miguel, impulsando la búsqueda de los menores.
La madre de los menores y sus familiares realizaron diferentes llamadas a María Teresa y personas próximas, que no fueron atendidas, ignorando el paradero de los menores. El acusado, el día 01/01/2018 a las 21,23 horas llamó por teléfono a la Jefatura de la Policía Local, diciendo que él no había robado a sus hijos, pero sin dar explicaciones sobre el paradero de los menores. La policía Nacional se desplazó en la madrugada del día 1 al 2 de enero de 2018 al domicilio de María Teresa, quién negó la presencia de los menores en su domicilio e impidió la entrada policial.
El día 2 de enero de 2018, sobre las 12 horas del mediodía, agentes de la Policía Nacional penetraron en el domicilio de María Teresa, encontrando en el interior al hoy acusado, junto con los dos menores, presentando el acusado oposición a los agentes intervinientes para la entrega de los menores, hechos estos que están siendo enjuiciados en otro proceso penal. Tras detener al acusado, los dos menores fueron entregados a su madre por la Policía Nacional.
Como consecuencia de estos hechos la madre y los dos menores han sufrido estrés postraumático moderado, pero no quedó acreditado que el acusado cometiera la anterior conducta con el propósito de ocasionar una situación de estrés a su ex pareja o a sus hijos, y tampoco que el acusado durante dichos días golpeara a sus hijos.
Asimismo, tampoco se acreditó que el acusado interpusiera a sus hijos frente a la Policía, pues los menores se habían escondido en el cuarto de baño en el momento de la entrada domiciliaria.
El Juzgado de lo Penal número 6 de Sevilla había dictado Sentencia firme (Procedimiento Abreviado Nº 234/15) imponiendo al hoy acusado una pena de prisión de 2 años y 10 meses por delito de maltrato habitual a su expareja, condena que se encontraba pendiente de la ejecución. El acusado en dicha fecha presentaba una patología dual con dependencia al alcohol, que mermaba su capacidad de entendimiento, pero sin anularla.
El Juzgado de lo Penal a la vista de los hechos probados, condena al acusado como autor de 2 delitos de sustracción de menores, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de trastorno mental/alcoholismo, a dos años y dos meses de prisión por cada uno de ellos, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, privación del ejercicio de la patria potestad durante cuatro años respecto de sus hijos y a que indemnice a Antonia, y a sus dos hijos, en la cantidad de 2.700 euros para cada uno de los tres, y al pago de las costas incluidas las de la acusación, y lo absuelve de los delitos de lesiones psíquicas por los que era acusado.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Maximino y Antonia, dictándose sentencia núm. 183/2020 de fecha 9 de junio de 2020 por Audiencia Provincial de Granada, desestimando ambos en su integridad.
Contra la sentencia de apelación se interpuso recurso de casación por la representación procesal de Maximino, por infracción de ley, y por infracción de precepto constitucional.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en vía de casación y siendo ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, estima parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Maximino, casando y anulando la resolución recurrida en los términos que se precisan en segunda sentencia en la que se condena a Maximino como autor de un delito de sustracción de menores tipificado y sancionado en el artículo 225 bis del Código Penal, concurriendo la atenuante cualificada del articulo 21.1º en relación con el articulo 20.1º, ambos del Código Penal, a las pena de un año y tres meses de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante dos años respecto de sus hijos, declarando las costas de oficio y confirmando el resto de la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos.
El acusado interpuso recurso de casación, alegando cinco motivos:
Por una parte, entiende el recurrente que se ha ocasionado una infracción de los preceptos penales sustantivos o análogos que deben ser observados en aplicación de la Ley Penal de forma individualizada en el presente caso, (artículo 21.7, en relación con el artículo 20.1 y 2 del CP).
También alegó la infracción del artículo el art. 77 del CP porque entiende que se ha producido una indebida aplicación del mismo en la fijación de la pena impuesta.
Además, alega la infracción del artículo el art. 225 bis del CP por la indebida aplicación del mismo respecto de la calificación jurídica de los hechos probados, la acción del tipo y la fijación de la pena impuesta.
Continúa alegando la indebida aplicación del 1089 del CC en relación con el 109 CP ante la libre absolución al no llevar el tipo aplicado aparejada responsabilidad civil.
Finalmente, entiende el recurrente, que se han vulnerado los preceptos constitucionales recogidos en el artículo 9.3 CE en cuanto al principio de seguridad jurídica, y artículo 24 CE en cuanto al derecho de defensa.
Todos los motivos del recurso se formulan por infracción de ley del artículo 849.1º LECrim., salvo el quinto, que lo basa el recurrente, en la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim.
Una vez conferido traslado para instrucción, la parte recurrida solicitó la inadmisión de todos los motivos, y el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos primero, segundo y cuarto, y la admisión del tercero por presentar interés casacional.
Definidas las anteriores posiciones, el Tribunal Supremo considera relevante para establecer el número de delitos cometidos por el recurrente concretar el bien jurídico tutelado en el artículo 225 bis del Código Penal, y lo hace detallando los puntos claves del mismo.
Nuestro actual Código Penal, pasó a sancionar la sustracción de menores en diferentes tipos, especialmente en las figuras de detenciones y tráfico de menores, dentro del Título XII, "Delitos contra las relaciones familiares", se contiene el capítulo III, "Delitos contra los derechos y deberes familiares", que a su vez abarca la sección primera: "Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción de los menores al abandono del domicilio" en la que se ubican los arts. 223, 224, y 225. El art. 223 sanciona al que, "teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, no lo presentare a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando fuere requerido por ellos…”, castigándolo con la pena de prisión de seis meses a dos años, salvo que los hechos constituyan otro delito más grave.
El Título donde se ubica la norma actualmente, alude a las relaciones familiares y el Capítulo a los derechos y deberes familiares, siendo éste un argumento que aboga por la solución de una sola infracción, aunque sean varios los menores sustraídos.
El bien jurídico protegido en el art. 225 bis del Código Penal, es pluriofensivo, siendo el principio rector del superior interés del menor, que se concreta en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, así como se tutela la paz en las relaciones familiares, por ello, se sanciona la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, fuera de los cauces legales, ( STS 1060/1996, de 20 de diciembre ), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de su ubicación dentro de un título que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15 CE) como directa manifestación de la dignidad humana. Así lo justifica el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 556/2020, de 29 de octubre.
La descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, se realizan en singular: "sustrajere a su hijo menor", "el traslado de un menor", "la retención de un menor", que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos.
En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio, protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito.
Por lo que, el Tribunal Supremo estima este primer motivo, entendiendo que esta estimación, priva de todo contenido al segundo por el que se cuestionaba la apreciación del concurso real entre las dos infracciones objeto de condena.
Por otra parte, la Sala entendió que la consecuencia de la estimación del tercer motivo, comporta la reconstrucción del juicio de punibilidad.
Así, nos explica que, atendiendo ex artículo 68 del Código Penal, al no identificarse el escalón más alto de imputabilidad disminuida procede la rebaja de las penas impuestas en un solo grado, fijándose por el delito del artículo 225 bis del Código Penal, objeto de condena, la pena puntual de un año y tres meses de prisión y la de dos años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, manteniéndose el resto de las accesorias, no procediendo la fijación de la medida de seguridad pues no se disponen de datos que permitan evaluar su procedencia clínica y sincrónica en los términos exigidos por el artículo 95 del Código Penal, y ello sin perjuicio de lo que el juez encargado de la ejecución penal, a la vista de la patología mental que sufre el Sr. Maximino, pueda decidir, ex artículo 83 del Código Penal, a los efectos suspensivos de la pena privativa de libertad impuesta.
Por otro lado, el Tribunal Supremo, ha entendido que el motivo cuarto carece de consistencia, porque la indemnización fijada se ajusta a la fuente del daño: el hecho declarado probado.
Como se dispone en los artículos 109 y 116, ambos del Código Penal, la obligación indemnizatoria no viene determinada por el delito, como título jurídico de condena, sino por el hecho en el que este consiste del que se derivan los daños.
A diferencia de las acciones indemnizatorias que se ejercitan ante la jurisdicción civil, regidas por un principio estricto de individualización que obliga a determinar tanto la clase como el origen contractual o legal de la acción ejercitada, en el proceso penal la fuente obligacional es el hecho sobre el que se funda el juicio de tipicidad.
Por tanto, la responsabilidad civil nace siempre que sea posible trazar, en términos probatorios suficientes, una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio que se reclama, SSTS 467/2018, de 15 de octubre; 513/2017, de 6 de julio. Daño, como objeto indemnizatorio, que, como precisa el artículo 113 CP, se extiende a los daños materiales y morales consecuentes a la producción del hecho.
En el caso, y en los términos que se precisan en la sentencia de instancia, el objeto indemnizatorio son los daños morales derivados de la situación de intenso estrés emocional al que fueron sometidos tanto los hijos comunes, de ocho y diez años de edad, como la madre, la Sra. Antonia, con motivo de la acción sustractiva.
El hecho, en el que la sustracción típica consistió, no solo supuso la ruptura injustificada del régimen de guarda parental, sino que introdujo también factores especialmente aflictivos como la pública divulgación de la identidad de los niños en medios de comunicación anunciando, además, la intención de no entregarlos a su madre y la necesidad de la intervención coercitiva de la policía para que cesara la injusta sustracción.
La no condena por los delitos de lesiones que fueron objeto de acusación por ausencia de dolo de causación, en nada impide identificar la fuente obligacional a la que se refiere el artículo 109 CP. En el caso, se pretendió el reconocimiento de una obligación resarcitoria por unos daños de naturaleza moral que se derivan claramente de los hechos que se declaran probados y que sirven de fundamento fáctico a la condena del Sr. Maximino como autor de un delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP.
Al identificarse la relación de imputación objetiva entre la conducta delictiva y el daño moral generado, procede su justo resarcimiento.
Finalmente, el Tribunal Supremo concluye respecto al quinto motivo, que el recurrente se ha limitado a invocar los artículos 9 y 24, ambos de la Constitución Española, pero con ausencia de todo desarrollo argumental y el claro incumplimiento de los límites que para el recurso de casación promovido fija el artículo 847 LECrim disculpa de todo análisis, concurriendo una evidente causa de inadmisión que en este estadio del proceso se convierte en causa de desestimación
Primera.- En esta Sentencia del Tribunal Supremo 1514/2022, 24 de abril de 2022, se menciona la doctrina de esta Sala, por la que se aclara que el bien jurídico protegido en el artículo 225 bis del Código Penal es el derecho de custodia que ostenta el progenitor que, con la conducta tipificada en la normativa penal, se ve privado de su derecho a relacionarse con sus hijos, no pudiendo identificarse con la libertad y seguridad del menor, ya que se tutela el derecho de custodia formalmente establecida, así como la tutela de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores en situaciones de crisis familiar, con respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos, evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen de los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no hay acuerdo entre las partes o contrariando la resolución legal, y por ello, se sanciona la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, fuera de los cauces legales.
Segunda. - Por otro lado, no cabe duda alguna de que, en los supuestos en que resulten afectados varios menores, la conducta descrita en el artículo 225 bis del Código Penal constituirá un único delito, debiendo ser penalizado como tal.
