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La tesis de los Derechos Humanos (en adelante, DD.HH) gira en torno al concepto de dignidad de la persona humana, en tanto “término primitivo no definido” (CONDOMÍ, 30/11/2020); ésta justifica la concepción de los DD.HH como derechos fundamentales, esto es, “que sirven de fundamento…al desarrollo de la existencia y de la actividad de la persona en cuanto tal, en sus aspectos más esenciales” (HÜBNER GALLO, 1977). De allí la inherencia de los mismos al ser humano en sí (CONDOMÍ, 05/11/2018).
Como es sabido, una clasificación dinámica atiende a una evolución histórica de los derechos a partir del surgimiento de las denominadas “sociedades nacionales”, cuyo formato institucional corresponde al “Estado-nación”, caracterizadas, sociológicamente, por una estructura de dominación, compuesta por una estratificación social clasista, una estructura de poder burocrática y justificada en una ideología liberal (AGULLA, 1984).
De allí que una “primera generación” correspondería a los derechos individuales (o de la burguesía)- reflejados, en general, en las Constituciones decimonónicas-; una “segunda generación”, correspondiente a los denominados derechos sociales -dada la insuficiencia (e injusticia) de los esquemas normativos vigentes frente a determinadas situaciones sociales “no individualistas”-; y una “tercera generación”, de los derechos personalísimos o derechos humanos propiamente dichos (GHERSI, 1998).
Ghersi suma una cuarta categoría a la que denomina “derechos individuales de la pos-modernidad”, entre los que ubica, p.ej. el derecho a la disposición del propio cuerpo o a la muerte con dignidad, etc.; pero, probablemente todos ellos puedan ser catalogados, sin dificultad, como DD.HH.
Desde otro punto de vista, cabe mencionar la clasificación de Robert ALEXY (1993) de derechos fundamentales –, “tanto como derechos “de defensa” (a acciones negativas, respecto del propio Estado), cuanto derechos “a protección” (a acciones positivas, respecto de terceros)” -CONDOMÍ, 08/02/2021-). Ambos tipos de derechos fundamentales incumben adecuadamente a los DD.HH.
La Constitución de la Nación Argentina(en adelante, Cons. Nac.)esLey “básica y suprema” en la República; “básica”, pues ella constituye el “sustento estructural” de todo el andamiaje jurídico-positivodel país;“suprema”,porquesus normasostentan el rango jerárquico “superior” del ordenamiento positivo nacional. Su texto original data de 1853, luego de un período de cruentos conflictos socio-políticos internos. De las reformas posteriores destaco la de 1957 -que introduce el denominado art. 14 bis o artículo “nuevo”, relativo a los llamados derechos sociales-, y la de 1994 -que innova en distintas materias, entre ellas, las que respectan a los DD.HH-.
No obstante, existe un claro antecedente normativo en dicha Ley Suprema, contenido en su art. 18, el que, en lo pertinente, dispone que:
“…Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsables al juez que la autorice”.
El texto corresponde a la redacción dada por el constituyente original en 1853, de modo que debe atribuirse a la que, en términos de KELSEN, bien puede llamarse la “primera constitución histórica” de Argentina.
Se advierte aquí, entonces, un claro precedente constitucional de lo que devendría en un derecho humano titularizado por personas humanas por su sola condición de tales: en defensa del delincuente o, por lo menos, de un procesado por causa penal, respecto de acciones del propio Estado.
Esta condición constituye un presupuesto básico de la tesis de los DD.HH, esto es, que:
“los delincuentes, en tanto personas, cuentan con la dignidad propia de éstas’ y, en consecuencia, merecen la protección jurídica a que hubiere lugar” (CONDOMÍ, 14/10/2021).
El art. 30, Cons. Nac., establece: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.
Siguiendo los pasos establecidos en dicha disposición constitucional, previo acuerdo programático entre fuerzas políticas principales (con referencia particular al entonces Presidente de la Nación y su par con mandato inmediato anterior), se conformó la Convención reformadora, la que introdujo importantes modificaciones e innovaciones, no sólo desde el punto de vista “dogmático” -agregando un segundo capítulo a la primera parte de la Constitución, referido a “nuevos derechos y garantías”)- sino también en lo que respecta a la parte “orgánica” (institucional) de la misma.
Precisamente, en esta segunda parte, se modifica el art. 75, inc. 22, Cons. Nac., confiriendo jerarquía constitucional a un conjunto de declaraciones, pactos y convenciones sobre Derechos Humanos y determinando, además, el voto de una mayoría calificada para conceder rango constitucional a otros “tratados y convenciones sobre derechos humanos” que el congreso de la Nación aprobare en el futuro.
De tal modo, tales documentos jurígenos internacionales, rigen en la República -como se dijo- con jerarquía constitucional. No obstante, debe aclararse:
1) tienen vigor “en las condiciones de su vigencia”; así, p. ej., tratándose de estándares jurídicos interamericanos, habrá de atenderse, especialmente, a las interpretaciones y decisiones que emanen de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), uno de los estándares internacionales vigentes en Argentina;
2) “no derogan artículo alguno de la primera parte de [la] Constitución”; de modo que, a pesar del rango normativo superior concedido, en la medida en que alguna disposición convencional contradijera o contrariara algún principio o norma que prevé la aludida “parte dogmática” del texto constitucional, prevalece éste: tal circunstancia relativiza la jerarquía conferida, con relación al texto explícito de la Constitución en lo referido a “declaraciones, derechos y garantías”; pero no así respecto del resto de la normativa (sub-constitucional) vigente en el país, incluyendo tratados y convenciones internacionales que no versen sobre DD.HH o que, aún haciéndolo, no hayan sido incorporados expresamente a la jerarquía constitucional;
3) tienen carácter complementario de las disposiciones expresas del texto constitucional.
Son ellos: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc, 22, Cons. Nac., cit.).
Asimismo: la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad(incorporados con posterioridad).
Sin perjuicio de ello, algunas normas en particular atinentes a esta materia, modificadas o incorporadas al texto constitucional por la reforma de 1994, merecen destacarse en estas breves reflexiones.
Sobre el particular, se requiere, para aprobar tales acuerdos, como ‘condictio sine qua non, que, tanto los organismos supraestatales como los Estados, con los que se celebren los mismos, “respeten el orden democrático y los derechos humanos”; circunstancia que fija una pauta hermenéutica para conducir adecuadamente las tratativas con dichos entes.
La reforma ha introducido la figura de un nuevo funcionario público, “órgano independiente…con plena autonomía funcional” cuya “misión es la defensa y protección de los derechos humanos” y, en general, “los demás derechos, garantías e intereses tutelados” por el ordenamiento jurídico; su competencia está referida a la actividad de la Administración Pública Nacional y al control de su ejercicio (art. 86, Cons. Nac.).
Llamo “tándem normativo” al nexo existente entre los arts. 41, 42 y 43, Cons. Nac. (CONDOMÍ, 19/03/2019); esto es, “un hilo conductor” que conduce desde el tratamiento del medio ambiente (art. 41, cit.), pasando por la defensa y protección de los derechos de consumidores y usuarios (art. 42, cit.) hasta la implementación de una “acción expedita y rápida de amparo” para proveer a la atención de ambos supuestos (art. 43, cit.). La articulación entre tales normas, bajo el marco de la debida asistencia legal a los DD.HH, apunta a la adecuada atención al ambiente, los recursos naturales y el patrimonio natural y cultural, el consumo, en tanto aprovechamiento de los bienes y cosas a su disposición, concretando su instrumentación mediante dispositivos procesales apropiadamente implementados(CONDOMÍ, 10/06/2015).
Digo que esta normativa se enmarca en la defensa y protección articulada de los DD.HH, materializados en el medio ambiente y el consumo, y se garantiza con la puesta a disposición de los interesados de un procedimiento judicial abreviado (acción de amparo), dada la conexión funcional de tales factores. Así, rigen una cláusula ambiental, ocupada de promover el desarrollo sustentable a fin de satisfacer “las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras", y una cláusula consumataria, en cuya virtud se asiste a consumidores y usuarios a efectos de que los mismos puedan atender a sus carencias tanto biológicas cuanto socio-culturales, en conexión con su entorno donde se hallan, directa o indirectamente, los medios aptos para cubrir sus necesidades y apetencias.
A su turno, los medios procedimentales regulados en la cláusula instrumental tienden a la efectiva tutela de aquellos derechos, legitimando el ejercicio de la “acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor”, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines (art. 43, Cons. Nac., cit. Vid: CONDOMÍ, 10/06/2015, cit.).
Ocurre que, por un lado, el “medio”, “ambiente” o “entorno” corresponde a todos y, por el otro, hace tiempo ya que se pronunciaron estas palabras: “consumers, by definition, include us all” (“consumidores”, por definición, nos incluye a todos), y si bien se registran antecedentes en la materia (LEVI, 1964) ) el “Mensaje especial para el Congreso de los Estados Unidos sobre la protección de los intereses del consumidor” que diera el entonces Presidente John F. Kennedy el 15/03/1962 (CONDOMÍ, 18/07/2019) se recuerda aún hoy como un “hito” en la materia, al menos hasta las primeras “Directrices” de la ONU en 1985 (CONDOMÍ, 12/06/2018 y 30/07/2018).); de tal modo, si toda persona humana es, por naturaleza y por cultura, un consumidor que depende, directa o indirectamente, de su entorno, el que, de tal modo -como se dijo- incumbe a todos, entonces, poco esfuerzo se requiere para enmarcar las relaciones socio-jurídicas respectivas, bajo el manto protectorio de los DD.HH; implementándose los medios prácticos -en términos jurídicos- a tales fines. Entiendo que las normativas constitucionales comentadas tienden a ello.
Otras normas constitucionales preservan aspectos puntuales que atañen a los DD.HH. Así:
1) se promueve la adopción de legislación y medidas de acción positiva “que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato”, como, asimismo, “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (art. 75, inc. 23, Cons. Nac.);
2) se dispone “proveer lo conducente al desarrollo humano…con justicia social”, así como “la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna” (art. 75, inc. 19, Cons. Nac.);
3) se insta a “reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos”, admitiendo sus peculiaridades propias, incluso, “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan” (art. 75, inc. 17, Cons. Nac.).
He sostenido, antes de ahora (CONDOMÍ, 20/03/2018) que, en rigor, los derechos (como “facultades”) exorbitan el orden jurídico positivo. Ello así no sólo porque, en principio, la justificación de la existencia de un ordenamiento jurídico positivo radica en las limitaciones que éste impone a la conducta humana, a través de los deberes (prohibiciones y obligaciones) con que grava su ejercicio, sino, en particular:
1) por la vigencia de los llamados principios de reserva y de legalidad, consagrados en el texto constitucional en comentario (art. 19); el primero, reza: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”; conforme al segundo, “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Como se ve, ambas disposicionesofrecen un amplio margen de interpretación “pro derechos (sujetivos)” a favor de los sujetos jurídicos. Pero, además,
2) se vislumbra la virtual existencia de un conjunto potencialmente infinito de derechos (“subjetivos”) “en latencia”, que esperan ser efectivamente positivizados, circunstancia que surge de lo dispuesto por el art. 33, Cons, Nac. , que establece que:
“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”
Se trata de lo que denomino una “masa subyacente de derechos no enumerados”, “configurando un substrato ‘cuasi’- subrepticio [que] aguarda…el momento de emerger a la vida jurídica ‘positiva’” (CONDOMÍ, 12/02/2021). Tal normativa “de apertura” favorece, sin duda, la aparición de un número potencialmente ilimitado de derechos con base constitucional, al ritmo de la evolución socio-cultural del medio y, en su caso, con arreglo al principio de progresividad y no regresividad de los DD.HH (CAFFERATA, 30/06/2017)
La Constitución de la Nación Argentina registra una norma relativa a la consideración del presidiario, en su simple condición de “persona”, constituyendo una saludable muestra de anticipación de la tesis sobre DD.HH, ya que la norma data de 1853.
La “irrupción” de éstos en la normativa constitucional tiene lugar, plenamente, con la reforma de 1994, concediendo jerarquía constitucional a un conjunto de documentos jurídicos de carácter internacional en materia iushumanista. Asimismo, condiciona la aprobación de futuros tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicciones, al respeto al orden democrático y a los derechos humanos quelos entes co-contratantes deben observar. Además, introduce la figura funcional del Defensor del Pueblo, con competencia en materia de DD.HH y otros derechos.
En particular, refleja el resguardo a los DD.HH en materia ambiental y consumerista, poniendo medios instrumentales aptos a disposición de los interesados, que han de ser expeditos, rápidos y eficaces, a tales efectos; sin perjuicio de otras normas que se refieren, en general, a aspectos concernientes a la dignidad humana en sus múltiples matices y una normativa “de apertura” que posibilita, con base constitucional, la inclusión de nuevos derechos (subjetivos) en el orden jurídico positivo.
Como corolario, merece destacarse que la normativa suprema brevemente comentada adscribe, implícitamente, al principio general previsto en el Preámbulo de la Constitución según el cual, los constituyentes originarios dicen haber establecido la misma “para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”; designio éste, cuyo fiel cumplimiento pueden atestiguar las generaciones de extranjeros que, por diversos motivos, han arribado a esta tierra “del fin del mundo” -como dijera Su Santidad Francisco al asumir su papado-, formando familia y poblando diversas regiones del territorio nacional.
AGULLA, JUAN CARLOS; “La promesa de la sociología”; Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1984.
ALEXY, ROBERT; “Teoría de los derechos fundamentales” -trad. Ernesto Garzon Valdés-; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.
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