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A modo de breve introducción me veo en la obligación de advertir al lector que el presente no pretende ser un acabado análisis, si es que ello es posible, de la normativa que me propongo discutir. Las consideraciones que siguen son simples recolecciones que en lo que va de mi corta carrera profesional pude observar. Entiendo que hoy, más que nunca, son aspectos dables de ser atendidos.
Frente al contexto en el que se encuentra nuestro país, considero relevante tener presente algunas disposiciones legislativas en la materia y su relación entre sí. Asimismo, y con la vista puesta en el porvenir, pretendo dar una importante atención a las decisiones judiciales que citaré ya que, como siempre lo han hecho, delimitan el actual marco de interpretación de nuestra ley argentina.
De una forma algo general podría decirse que la norma contenida en la parte final del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C. y C.N., de ahora en adelante), presenta una redacción que, cuanto menos, plantea serios cuestionamientos si es analizada de modo comparado. De hecho, a poco que se lee el artículo siguiente se puede advertir lo que aquí planteo.
La realidad es que actualmente dichas previsiones en nada facilitan este duro contexto económico, sensiblemente desmejorado por la pandemia de la COVID-19. Mucho más si consideramos las cada vez más restrictivas regulaciones sobre el mercado cambiario, en general, y sobre la moneda extranjera -dólar estadounidense-, en particular.
El artículo en comentario se encuentra incluido en el Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 1ª, Parágrafo 6º Obligaciones de dar dinero y reza:
“Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”.
De una simple lectura e inicial análisis parecería desprenderse que el legislador ha concedido al deudor de una obligación contraída en moneda extranjera, la facultad de cancelarla haciendo entrega al acreedor de la cantidad equivalente en pesos argentinos al valor adeudado.
Sepa notarse que me refiero a la norma en cuestión como contenedora de una facultad, ya que se entiende, entre autorizada doctrina (1), que el art. 765 del C.C. y C.N. no es de orden público o, dicho de otro modo, que este prevé una disposición que puede ser dejada de lado por las partes contratantes en utilización de su voluntad al negociar (2).
Entre varios fundamentos esgrimidos, me parece relevante llamar la atención a aquél basado en el vocablo utilizado por la norma: puede liberarse. Empero, el artículo, otorga una facultad al deudor de una obligación de pago en moneda extranjera que, a priori, puede ser renunciada por este en el marco de un contrato paritario (arts. 12 y 13 del C.C. y C. N.); o sea, aquellos en que las partes se encuentran en un pie de igualdad.
En similar sentido se ha expedido la Justicia de Junín, al sostener:
“…que la norma del art. 765 bajo análisis no es imperativa, ni mucho menos de orden público; por lo que no existen inconvenientes en que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie de moneda designada” (3).
De hecho, abundan precedentes jurisprudenciales (4) en los cuales los magistrados entienden razonable rechazar la pretensión de un deudor de una obligación en moneda extranjera que pretendía desligarse realizando un pago en moneda de curso legal, a costa del acreedor y en contra de lo pactado con este.
Lo contrario ocurre en el caso de los contratos de consumo, los cuales fueron regulados en vista de proteger al consumidor desamparado frente al proveedor o empresario, cuya postura es la dominante a la hora de la suscripción del contrato que se trate.
No es el objeto de este trabajo explayarme sobre los contratos a los que refiere la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, hoy también regulados en nuestro Código, pero sí mencionaré que, en lo que aquí interesa, estos acuerdos no corren con la misma suerte debido a que, por la naturaleza que dio origen a su regulación, el foco está puesto en la desigualdad de las partes contratantes, a diferencia de aquellos paritarios.
No pretendo ahondar en el tema como sería propio de otro tipo de trabajo, pero es muy oportuno hacer un brevísimo repaso histórico respecto de los orígenes del artículo en comentario para entender, al menos en parte, la causa de las contradicciones aludidas.
Como es sabido, la actual redacción del art. 765 del C.C. y C.N. proviene de su antecesor, el art. 617 del Código Civil de Vélez Sarsfield del año 1869 que, previo a su modificación por las leyes 23.928 y 25.561 (de años 1991 y 2002, respectivamente), leía:
“Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”.
Es decir, aquellas obligaciones contraídas en moneda extranjera eran consideradas, al igual que a la fecha, como de dar cantidades de cosas. Pero, previo a adentrarme en las modificaciones de las mencionadas leyes, que aquí interesan, destaco que la actual redacción del art. 765 del C.C. y C.N. remite a un vacío legal ya que en ninguna parte del Código se encuentran reguladas o siquiera previstas, las obligaciones de dar cantidades de cosas (5). Alguna doctrina entiende que el art. en cuestión remite actualmente a las obligaciones de género, previstas en el Parágrafo 4º (6).
Posteriormente, como adelanté, la ley 23.928 modificó el art. 617 del Cód. Civil -entre otros-, el cual quedó redactado de la siguiente forma:
“Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”.
Es decir, en concordancia con lo mencionado por algunos autores, se “equiparó el tratamiento legal de las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera con el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda nacional” (7). Se posibilitó concebir a la moneda foránea como parte del precio de un contrato en particular y no mirar a la contraprestación como una obligación de dar una cosa.
Además de la reforma mencionada, la ley 23.928 modificó el art. 619 del Cód. Civil, el cual quedó redactado de la siguiente forma:
“Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento”.
Nótese su similar contenido con el actual art. 766, C.C. y C.N (8).
Así las cosas, el actual Código tomó un poco de cada cuerpo normativo al regular las obligaciones contraídas en moneda extranjera. Por un lado, mantuvo el texto o, mejor, el contenido de su antecesor, art. 617, Cod. Civil, y, por otro, conservó la reforma introducida por la ley 23.928 al art. 619 del cuerpo normativo citado, plasmada hoy en el art. 766, C.C. y C.N. No es sorpresa que, como adelanté, estas normas choquen en significado, al menos en parte.
Es pertinente destacar en este punto que fue el Poder Ejecutivo Nacional quien introdujo la sensible modificación al final del art., que hoy se lee “la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas”, ya que el Anteproyecto preveía: “la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. El cambio dispuesto dejó de lado la reforma de la ley 23.928, de Convertibilidad del Austral, y mantuvo el mismo criterio que solía tener el Código velezano. Pero, a diferencia de este último, el actual Código no regula las mencionadas obligaciones de dar cantidades de cosas.
Si se analizan los fundamentos de la Comisión Redactora, se lee:
“Obligaciones de dar dinero. Hemos respetado los principios del derecho monetario argentino, así como los grandes lineamientos de la doctrina y jurisprudencia. En particular, se mantiene el sistema nominalista reafirmado por la ley 23.928, así como la equiparación entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Se trata de la derivación necesaria, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ("López c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A."), de "un proceso de estabilización de la economía” (9).
Con notable certeza, el Anteproyecto plasmaba los resultados de un largo proceso de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre la materia.
El mundo, y nuestro país hoy más que nunca, no son ajenos a las fluctuaciones económicas que los azotan. Nuestro sistema económico ha demostrado que la inflación y la hiperinflación ya no son situaciones extraordinarias, todo lo contrario. La devaluación de la moneda de curso legal se ha convertido en esperable y es con esa visión que los particulares proyectan sus negocios. Es por ello que se vuelve elemental contar con una moneda estable, que brinde la confianza que, lamentablemente, la nuestra ha perdido. Perder de vista estos elementales conceptos es pasar por alto las incansables y sabias reflexiones que nuestros profesores de Derecho han realizado.
Con el objetivo de evitar las desventajosas consecuencias del envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda de curso legal, los contratantes optaban –y la jurisprudencia lo sostuvo (10)- por pactar el precio de las operaciones en moneda extranjera –dólares estadounidenses en la mayoría de los casos- y así sortear las complicaciones que el peso argentino aparejaba en los contratos de cumplimiento diferido en el tiempo.
Sobre este problema, VÉLEZ postula como solución lo previsto en el art. 772 C.C. y C.N., sosteniendo que para la cuantificación de las deudas de valor el monto de las mismas deba referirse al valor real que corresponda tomar a la fecha de su evaluación, pudiendo ser expresada en moneda sin curso legal habitualmente utilizada en el tráfico. (11)
Como se dijo, la modificación por parte del P.E.N. al Anteproyecto significó dejar de lado los provechos de una larga y tendida discusión doctrinaria y jurisprudencial que habían culminado en la sanción de las leyes 23.928 y 25.651.
No pretendo adentrarme en tan nutrida discusión entre autorizados autores, pero sí llamaré al recuerdo respecto de los más ortodoxos que sostenían que la previsión de cláusulas de actualización monetaria funcionaba como disparador de inflación por el solo hecho de contemplarla. Por tanto, las repudiaban y entendían que debían ser abolidas (12).
Es interesante destacar que en el año 2018, por el Decreto N° 182/2018, se creó en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Comisión para la Modificación Parcial del Código Civil y Comercial de la Nación. Dicha Comisión está integrada, entre otros, por los Dres. Julio Cesar Rivera, Ramón Daniel Pizarro y Diego Botana.
El Anteproyecto que fue elevado por la Comisión, en lo que aquí interesa, modifica la parte final del art. en comentario por la de “la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. Por otra parte, también modifica el art. 766, como sigue:
“El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene”.
Y en los fundamentos se lee:
“se propicia adoptar el régimen previsto en el Anteproyecto de C.C. y C. Se propone, al mismo tiempo, derogar los artículos 7, 10 y 11 de la ley 23.928, lo cual permite a nuestro sistema salir de un régimen de nominalismo absoluto (absolutamente insostenible y de muy dudosa constitucionalidad en la hora actual), y pasar a otro de nominalismo relativo, que admite la validez de las cláusulas de estabilización y luce más acorde con la realidad económica”.
En línea con lo dicho hasta aquí, se plantea la vuelta al sistema que preveía el Anteproyecto de nuestro Código vigente antes de la reforme introducida por el P.E.N.
Someramente he mencionado la contradicción existente entre los arts. 765 y 766 del Código. También he mencionado que la remisión del art. 765 dirige a un vacío: no existe parte del Código que regule las obligaciones de dar cantidades de cosas.
Desde mi punto de vista, no me parece adecuado que la remisión lo sea a las obligaciones reguladas en el Parágrafo 2º, arts. 750 a 758, ya que es muy claro que estas fueron pensadas con otra finalidad. Por un simple proceso de eliminación puedo decir, al igual que VÉLEZ, que se trata de las obligaciones de género (Parágrafo 4º, arts. 762 y 763 del Código).
Ahora bien, de acuerdo a los términos del art. 762, la obligación es de género si recae sobre cosas determinadas solo por su especie o cantidad. Es muy fácil aplicar tales disposiciones a las obligaciones de dar moneda extranjera, las cuales son individualizadas pura y exclusivamente por su especie y cantidad. Sin embargo, a poco que se sigue la lectura, nos encontramos con el art. 763 que establece que una vez hecha la elección que individualiza la cosa, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosa cierta. Surge nuevamente el interrogante, ¿debemos volver a las obligaciones del Parágrafo 2º, arts. 750 a 758?
Entiendo, al igual que como sostiene VÉLEZ, que ello no es así y que, como solución, debemos dirigirnos al art. 772 e interpretar a este tipo de obligaciones como de valor para poder escapar de un nominalismo absoluto que pierde de vista la realidad económica de nuestro país.
He aquí, en el art. 772 del Código, otra norma que va en contradicción con la del art. 765. Si bien no de forma tan directa, hace clara alusión, y por tanto reconoce, las deudas contraídas en moneda extranjera como deudas dinerarias que necesariamente requieren ser evaluadas –o actualizadas, diría- a la hora del efectivo pago. Esto no es para nada un tema de mera redacción.
El Código se aparta del espíritu -algo nominalista diría yo- que impulsó la reforma del P.E.N. a la hora de introducir la mencionada modificación al Anteproyecto. Por mi parte, entiendo que es una huella del verdadero sentido que se quiso imprimir a este tipo de obligaciones. Ciertamente proporciona una herramienta para los abogados y jueces que quieran dar una solución más ajustada a las corrientes jurisprudenciales que mencioné.
Por otro lado, pero en ese sentido, vemos normas como la del art. 960, C.C. y C.N., que faculta a los jueces a modificar los términos contractuales a petición de parte cuando lo autorice la ley. Es decir, si tomamos, por un lado, el art. 772 cuando dice “el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponde tomar en cuenta para la evaluación de la deuda” y, por otro, el mencionado art 960, podríamos argumentar que la norma del art. 772 nos autoriza a peticionar por las modificaciones y consecuente adaptación del contrato que se trate para obtener la pesificación de una obligación de pago consiste en la entrega de moneda foránea.
Otros artículos que van en clara contradicción con la norma del art. 765, C.C. y C.N., son aquellos que, dentro de la parte especial de contratos, disponen, como el art. 766, la obligación de cancelar la obligación en la moneda pactada. Así, vemos el caso del art. 1525 respecto del contrato de mutuo, el art. 1390 para el caso del depósito bancario, el art. 1408 para el caso del préstamo bancario, 1409 en lo relativo al descuento bancario y, por último, el art. 1410 sobre apertura de crédito bancario.
En otro ejercicio teórico y con la vista puesta en la situación de coyuntural crisis económica, analizaré la norma del art. 19 de la L.C. y Q., que, en lo que aquí interesa, reza:
“Deudas no dinerarias. Las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, al día de la presentación o al del vencimiento, si fuere anterior, a opción del acreedor. Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a la fecha de la presentación del informe del síndico previsto en el artículo 35, al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías…”.
Como queda claro, la ley establece una distinción tajante; por un lado, aquellas deudas traídas al concurso que no estén representadas en cantidades de dinero (no dinerarias) y, por otro lado, las deudas en moneda extranjera. Para cada una de ellas, la norma dispone tratamientos distintos y, lógicamente, efectos y consecuencias diferentes.
Aquellas deudas traídas a la masa que sean no dinerarias, deben ser convertidas, a todos los efectos del concurso –punto clave-, a su valor en moneda de curso legal. El tipo de cambio a aplicar será aquel que prefiera el acreedor: (i) al día de la presentación en concurso por parte del deudor o (ii) al del día del vencimiento de la obligación de pago, si es anterior a la presentación de (i).
A diferencia del régimen detallado ut supra, las deudas en moneda extranjera corren por otro carril. Son convertidas a su valor en la moneda de curso legal de la fecha de presentación del informe al que refiere el art. 35 de la ley, pero solo con la finalidad de computar el pasivo total y determinar la distribución de los votos para conformar las mayorías. Es decir, por ejemplo, si existiendo acuerdo de pago homologado se presenta un acreedor de una deuda en moneda extranjera para su cobro, el deudor deberá respetar la obligación en moneda foránea siempre dependiendo esto de la previsión al respecto en el concordato homologado.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia:
“Se trata, a diferencia de lo que sucede en la quiebra, de una conversión provisoria a los efectos de lograr una unidad de cuenta común, pero que no incide en el valor asignable al crédito a los efectos de su cobro (13), el cual dependerá del tipo de propuesta. Si ella —la propuesta— consiste en el pago de una suma de dinero aunque medie quita o espera, nada habrá que convertir, salvo pacto en contrario: el acreedor tendrá derecho a recibir la moneda pactada, soportando —naturalmente— la deducción del monto de la quita o el tiempo de espera. En tal marco, siendo claro que la única propuesta homologada en autos no previó ninguna conversión respecto de las obligaciones en moneda extranjera […], corresponde confirmar el temperamento adoptado por la a quo” (14).
Como queda claro, la conversión a moneda de curso forzoso de las obligaciones en moneda extranjera es provisoria (15).
Ahora bien, adentrándome al foco del planteo, cabe imaginar un escenario en el cual un deudor concursal de una obligación en moneda extranjera pretenda cancelarla con moneda de curso legal alegando, con sustento en lo normado por el art. 765 C.C. y C.N., que la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y, así, tornar aplicable la primera parte del art. 19 de la ley concursal. Es decir, pretender aplicar el régimen por el cual las deudas no dinerarias son convertidas, a todos los fines del concurso –incluso el pago-, al tipo de cambio mencionado en los ptos. (i) y/o (ii), precedentemente.
Desde ya que el presente es un mero ejercicio teórico con dudable curso ante nuestros Tribunales de justicia, pero existe alguna doctrina que ya lo ha planteado cuando el mismo régimen operaba antes de la sanción de la ley 23.928 (16). Estas posturas ya echaban luz sobre el oscuro porvenir del recientemente vigente Código Civil y Comercial de la Nación, allá por agosto del 2015.
Más recientemente, autores como VÉLEZ, Guillermo Héctor sostienen, en concordancia con lo aquí manifestado, que:
“Siendo que el nuevo Código Civil y Comercial define a las obligaciones de moneda extranjera como de dar cantidades de cosas -entiéndase de género por desaparición de aquella categoría-, vedando al intérprete la posibilidad de considerarlas como obligaciones dinerarias y habida cuenta que la Ley de Concursos y Quiebras contiene una expresa regulación para las deudas no dinerarias que manda a convertir al momento de la presentación o su vencimiento anterior, podría afirmarse que a partir del 1ro de Agosto de 2015 las deudas en moneda extranjera deberían recibir el tratamiento previsto por el ordenamiento concursal respecto a las deudas no dinerarias” (17).
Como dije, es este un ejercicio puramente intelectual y teórico con la intención de hacer notar una de las posibles consecuencias de una falta de precisión en la redacción de la norma del art. 765, C.C. y C.N. Por mi parte, entiendo que los Tribunales seguirán aplicando la misma línea jurisprudencial sin prestar mayor atención a la incongruencia que he intentado poner de manifiesto en el presente trabajo.
Habiéndose tenido la posibilidad de zanjar de una vez la cuestión –que había sido cubierta por nuestros Tribunales-, el P.E.N. prefirió volver a un sistema que fue demostrado como obsoleto y para el cual habrá que volver a desempolvar viejos tratados doctrinarios y fallos jurisprudenciales que prevén las soluciones que no se han provisto.
Del análisis precedente surge con claridad la marcada contradicción entre los preceptos citados.
Por mi parte, entiendo que es prudente y necesario realizar la reforma puntualizada en el Anteproyecto del año 2018 y retornar a un sistema menos nominalista que abrace la realidad de las relaciones mercantiles actuales tal cual ellas ocurren.
Pretender entender a la obligación contraída en moneda extranjera como de dar cantidades de cosas y, a su vez, mantener vivos los arts. 7, 10 y 11 de la ley 23.928 que prohíben la indexación de precios, constituyen una barrera que ha demostrado no ser adecuada a nuestra verdad. La amplia trayectoria doctrinaria y, sobre todo, jurisprudencial, dejaron bien en claro que la realidad ha venido a sobreponerse cuando la ley se demostró insuficiente.
1 ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético”, ALTERINI, Ignacio E., coordinador, Tomo IV, TRIGO REPRESAS, Félix A. y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., directores del tomo, 3ª Edición actualizada y aumentada, Editorial Thomson Reuters-La Ley, comentario a los arts. 765 y 766.
2 ALTERINI, Jorge H., DIEHL, Moreno Juan M., PAOLANTONIO, Martín E., “Obligaciones en moneda extranjera y el Código Unificado”, Revista del Notariado 921, 01/07/2016, 9, Cita Online: AR/DOC/4376/2015.
3 Cam. A. Civ. y Com. de Junín, “Di Prinzio, Marcelo Ceferino y otro/a c. Chiesa, Carlos Javier s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales”, 14/02/2017, Cita Online: AR/JUR/166/2017
4 C. Ap. Civil, Sala B, “Hohendahl, Marcelo F. c. Sustersich, José O. s/ consignación”, 28/12/2017, Cita Online: AR/JUR/95353/2017; C. Ap. Civil, Sala A, “Pleus, Santiago Roberto y otro c. Biondo, Luis Alfredo y otro s/ Consignación”, 26/08/2019, Cita Online: AR/JUR/27841/2019; en consonancia con lo sostenido, la Justicia laboral se expidió en similar posición respecto a un acuerdo conciliatorio: C. Nac. Ap. Trabajo, Sala VI, “Sanchez, Jorge José c. Ge Oil & Gas Products y Services Argentina SA y Otros s/ despido”, 12/02/2020, Cita Online: AR/JUR/479/2020.
5 A diferencia de nuestro anterior Código Civil que preveía y regulaba a las obligaciones de dar cantidades de cosas en sus arts. 606-615, la actual redacción del art. 765 del Cód. Civil y Comercial de la Nación remite a un instituto jurídico no regulado y, paradójicamente, se encuentra dentro del Parágrafo 6º denominado “Obligaciones de dar dinero”.
6 VÉLEZ, Guillermo Héctor, “Obligaciones de dar moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación-Su aplicación al régimen concursal”, Revista de Estudios de Derecho Empresario, ISSN 2346-9404.
7 ESPER, Mariano, “Análisis de cláusulas contractuales vinculadas con el precio en moneda extranjera”, Revista del Notario 917-50, Cita online: AR/DOC/2114/2016.
8 Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.
9 El subrayado me pertenece.
10 C. Ap. Civil, Sala A, “Trillia de Bell, Adelina E. c. kogan Mauricio y otros”, 05/06/1963, E.D. T 4, Pág 941.
11 Ob. Cit.
12 BORDA, Guillermo, "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Tomo I, Ed. Perrot, Bs. As., 1983, Pág. 389 y sgtes.
13 El resaltado me pertenece.
14 C. Ap. Comercial, Sala C, “Tecsystem S.R.L. s/ Concurso preventivo”, 17/12/2019, Cita Online: AR/JUR/50256/2019.
15 C. Ap. Comercial, Sala D, “Kogutek, Diego Ariel s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión por Zarzecki Mariano”, 24/04/2018, Cita Online: AR/JUR/10917/2018.
16 TONON, "Derecho Concursal I - Instituciones Generales", Ed. Depalma, Bs. As., 1988, Pág. 140.
17 Ob. Cit.
