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En el presente artículo se analiza la disyuntiva planteada en torno a la problemática de si la voluntad libre y consciente de una víctima de retomar el contacto con el condenado pese a tener una medida de alejamiento impuesta, ya sea como medida cautelar o como medida definitiva una vez dictada la sentencia judicial, permite que este no sea imputado por el delito de quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468 del Código Penal, así como las consecuencias que tal acción tendría para la propia víctima.
Conforme al artículo 468, concretamente en el apartado segundo, llevará aparejada la pena de prisión la conducta consistente en transgredir intencionadamente las penas o medidas incluidas en el artículo 48, entre las que se encuentran la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual.
Las citadas restricciones son acordadas por el juez de oficio o a instancia de parte por un período determinado legalmente en función de la gravedad del delito.
Asimismo, son usualmente impuestas en el ámbito de los hechos delictivos relacionados con la violencia de género, de forma que se limita la circulación ambulatoria respecto de la otra persona, prohibiéndose cualquier intento de trato por todos los canales posibles.
Es preciso tener en consideración que en caso de que las pruebas practicadas permitan afirmar la inexistencia de dolo en el quebrantamiento, siendo este en consecuencia totalmente fortuito y no planificado, el individuo no será penado por los hechos.
Si bien la jurisprudencia ha ofrecido una notable evolución en torno a la consideración que otorga a su consentimiento, hay argumentos dispares en cuanto a si el comportamiento de la víctima puede resultar punible en última instancia.
Ciertas Audiencias Provinciales, como la de Barcelona en la sentencia 1051/2007 de 21 de febrero de 2007 (ponente: Fernando Pérez Maiquez), han sustentado la práctica de condenar a la víctima por el delito de quebrantamiento de condena en tanto cooperadora necesaria e inductora.
Ello concurre en caso de que la misma sea la que proponga al acusado retomar el contacto o la convivencia, o también en caso de que decida directamente ir a buscarlo.
Por el contrario, entre otras, la Audiencia Provincial de Pontevedra defiende en la sentencia nº 1274/2011, de 10 de mayo de 2011 (ponente: María del Rosario Cimadevilla Cea), la imposibilidad de exigir responsabilidad a la víctima por razón de que de aceptarse tal hipótesis concurriría el error invencible.
La víctima no es destinataria de la medida, ni en consecuencia obligada a su cumplimiento, sino la protegida por la misma a la que no se le ha ordenado denegar al condenado acercarse ni se le ha prohibido efectuar ella misma el acercamiento, desconociendo ante esta última situación las consecuencias jurídicas que conllevaría.
Incluso el propio Tribunal Supremo se ha hecho eco de esta cuestión. Mismamente en una sentencia examinada más adelante, expone la tesis de que si la víctima no respeta la medida de alejamiento esta debería ser acusada de coautora del delito mentado.
Entre otras de la época, la sentencia del Tribunal Supremo nº 5567/2005, de 26 de septiembre de 2005 (ponente: Joaquín Giménez García), se pronunció acerca del quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento por parte de un varón que retoma la relación y convivencia con su ex pareja, víctima de violencia de género, con posterioridad al proceso penal.
Al respecto, la Sala destacó en primer lugar que la efectividad de la medida objeto de debate depende de la voluntad de la víctima en cuya protección se acuerda. Esto último se fundamenta en que, si se opta por el mantenimiento de la medida pese a que la mujer consienta la convivencia, habría que considerarla coautora por cooperación necesaria al menos por inducción.
Por otra parte, se señala que la vigencia de la medida no puede ser objeto de decisión por parte de la persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de un pronunciamiento judicial que desvirtuaría la seguridad jurídica del ordenamiento.
En consecuencia, el Tribunal entendió que la decisión más prudente era:
“estimar que, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Podemos concluir diciendo que (…) la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla”.
En base a lo expuesto, la respuesta del Tribunal Supremo en un primer momento ha sido otorgarle a la voluntad de la víctima una relevancia determinante en relación con la medida, pudiendo incluso dar lugar a una absolución del delito de quebrantamiento de condena.
Sin embargo, la corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo ha dado un giro en la dirección contraria. Muestra de ello es la sentencia nº 64/2020, de 14 de enero de 2020 (ponente: Ana María Ferrer García).
En este caso, cuyos antecedentes de hecho son similares a los de la sentencia anterior, el condenado alega para su defensa respecto al quebrantamiento de la medida de alejamiento que el consentimiento de la víctima de violencia de género permitiría aplicar un atenuante en base al art. 21.7 del propio Código Penal, cuyo redacción expresa “cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”, algo que ya se ha tenido en cuenta en la línea interpretativa de varias Audiencias Provinciales (SSAP de Madrid, Sección 1ª de 27 de Septiembre de 2012; Sevilla, Sección 4ª de 27 de mayo de 2014; Vizcaya Sección 6ª de 1 de febrero de 2016 y de 13 de febrero de 2018).
Pues bien, la Sala se pronuncia manifestando que el tipo previsto en el artículo 468 tiene como bien jurídico protegido de forma primordial “la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial” aunque también persiga prevenir situaciones de peligro para la víctima, pues:
“el cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella”.
Asimismo, el art. 21.7 no abre la puerta a establecer como atenuante por analogía el consentimiento de la persona dado que el legislador diseñó el citado atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de determinados elementos, que no se dan en el ámbito de la cuestión tratada.
Concluyendo, puedo afirmar que pese a los pronunciamientos iniciales del Tribunal Supremo, y más recientes de varias Audiencias Provinciales, actualmente el consentimiento de una víctima de violencia de género no permite a su agresor exonerarse de la responsabilidad por el quebrantamiento de la medida de alejamiento, en aras de la efectividad de las decisiones judiciales, las cuales no pueden supeditarse al arbitrio de los particulares aunque estas hayan sido impuestas para garantizar su protección y seguridad. Cabe recordar, además, que ante el posible arbitrio de los particulares es el principio de autoridad el bien jurídico que se pretende proteger.
