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La conducta humana en sociedad refiere al denominado comportamiento social que la sociología al uso ha delineado en términos de comportamiento sociológico, sobre la base de su caracterización por Émile Durkheim de supra-individualidad y coactividad. Ambas notas, dentro del principio de normación, incumben también a la conducta jurídicamente relevante, sin perjuicio de su especificidad propia.
Como es sabido, existen distintas expresiones para referirse al quehacer u obrar humano, tales como conducta, comportamiento, acción, interacción, acto, etc.; en esta oportunidad, me referiré a la conducta (humana), siendo éste el término generalmente empleado por la jurística al uso; y sin perjuicio de entender que “conducta”, al menos en su faz psicológica, comprende una estructura compleja, cuyo resultado es la “acción” propiamente dicha, su componente activo. Junto a otros factores que la integran: percepción, memoria, motivación, emociones... (PÉREZ y PÉREZ, 1974).
Asimismo, en sentido integral, puede consultarse con provecho el estudio analítico realizado por Carlos Santiago NINO en “Introducción a la filosofía de la acción humana”, EUDEBA, Buenos Aires, 1987.
Se ha señalado (AGULLA, 1984) que el “comportamiento social”, para ser sociológicamente relevante, ha de cumplir con, al menos, las dos condiciones indicadas por DURKHEIM respecto de los “hechos” sociales: supra-individualidad y coactividad; en efecto, el autor francés mencionado, destaca, como “caracteres distintivos del hecho social”:
1) su exterioridad en relación con las conciencias individuales y,
2) la acción coercitiva que ejerce, o es susceptible de ejercer, sobre estas mismas conciencias” (DURKHEIM, 1986. El énfasis en la cita, me pertenece).
En tales términos la conducta en sociedad, con relevancia sociológica, no pertenecería al individuo -en virtud de su supraindividualidad o exterioridad- sino a la sociedad, conforme a pautas sociales con “poder imperativo” -en virtud de su coercitividad-, esto es, “con los que hay que contar inexorablemente” (AGULLA, op. cit.).
A fin de que se satisfagan las expectativas sociales conforme a pautas de conducta social indicativas, las “instituciones” sociales se proveen de “mecanismos de control social externo”, siendo los más relevantes los “usos”, las “costumbres”, las “convenciones” y las “leyes”, estas últimas, legitimadas por la ‘imposición’ (AGULLA, op. cit.).
Queda claro, conforme a este criterio, la íntima vinculación del denominado comportamiento social con relevancia sociológica con los aspectos normativos de la estructura social, en particular, con el denominado principio denormación, sub-principio de positividad -CONDOMÍ, 1999a-.
Ahora bien, en dicha línea de pensamiento, cabe preguntarse, entonces, si es posible “aislar” -señalando sus características específicas- la conducta social jurídicamente relevante; es decir, un comportamiento social del que puedan predicarse propiedades constitutivas de ciertas cualidades o rasgos propios del mismo, que incumban directamente al derecho y, por ende, a la jurística. Veamos.
En primer lugar, de lo que queda dicho, no caben dudas de que una conducta con significación jurídica es, por sí misma, una conducta social; o sea, una actividad que se cumple desde las potencialidades sociales de la persona, según las posibilidades sociales de la situación en que ella se encuentra: una unidad funcional compuesta por las potencialidades y las posibilidades sociales con que las personas “hacen” y “se hacen”, dice AGULLA (loc. cit.).
En segundo lugar, es evidente que la conducta que interesa al derecho se enlaza con ciertas pautas que procuran formar hábitos en los destinatarios de las mismas -por acción u omisión- conforme a reglas y principios que cristalizan en estándares específicos emanados de autoridades u órganos estatales, es decir, en normas jurídicas (VES LOSADA, 1975); de allí la positividad de éstas (CONDOMÍ, 1999a, cit.).
A tal fin, en principio, el derecho cuenta con normas “dispositivas”, estableciendo obligaciones y prohibiciones (y “permisiones”); tales normas generales prevén un caso genéricoy su solución -y, con ella, la de los casos individuales subsumibles en el caso genérico- (ALCHOURRÓN-BULYGIN, 1983).
En tercer lugar, y con referencia al carácter coactivo del comportamiento social, sostiene AGULLA (loc. cit.) que “los mecanismos de control…siempre están provistos de sanciones (o gratificaciones)” -a este respecto, asimismo, vid: CONDOMÍ, 1999b-.
A su turno, DURKHEIM (op. cit.) había dicho, refiriéndose al ámbito jurídico, que “si pretendo violar las reglas de derecho, éstas reaccionan contra mí para impedir el acto si llegan a tiempo, o para anularlo o restablecerlo en su forma normal si ya está realizado y es reparable, o para hacerme expiarlo si no puede subsanarse de otra manera”.
El instituto “sanción” está presente en el derecho a través de normas coactivas (o “sancionatorias”). (Como es sabido, estas últimas caracterizan lo jurídico según KELSEN, aunque, en “conexión orgánica” con otros enunciados de derecho no coactivos -incompletos o no independientes. Vid: CONDOMÍ, 04/08/2021.)
Ahora bien, según AGULLA, “la sociología, en tanto ciencia (positiva), solo debe observar (y así lo hace) los roles en los comportamientos reales y efectivos tal como se ejercen en la realidad histórica concreta”.
De modo que, en principio, el interés sociológico parece radicar en los comportamientos sociales efectivamente ejercidos; sin embargo, agrega nuestro autor -con criterio funcionalista- que “el rol tiende siempre a significar…lo que hay que hacer para satisfacer necesidades comunes y/o lograr fines comunes” (ídem), siendo que, si bien ”cuando los roles no se ejercen, no aparecen empíricamente”.
No obstante, están en la sociedad, en el grupo, en la gente (porque son de ellos) sólo como una posibilidad social (una pauta indicativa que normalmente está “habitualizada”) de la que puede hacer uso, o dejarla en desuso, o abusar de ella” (op. cit. El énfasis en la cita, me pertenece).
Dada esta dualidad, entonces, la conducta que acata o contradice lo dispuesto en una ley, p. ej., no diferiría, ‘prima facie’, de un comportamiento social sociológicamente relevante, de momento que, como se recordó ‘supra’, las normas jurídicas se corresponden con el principio general de normación -común a normas jurídicas y no jurídicas- (CONDOMÍ, 1999a, cit.)-, constituyendo un medio legitimado de control social, dentro de un amplio sistema compuesto por normas de distinta índole, que establecen modelos de conducta y amenazan con el ejercicio de un acto coactivo (sanción) para el caso de incumplimiento (FUCITO, 1999).
Entonces: ¿es posible caracterizar una conducta jurídicamente relevante? ¿Existe en ella alguna especificidad? Veamos.
Por cierto, esto nos lleva, directamente, a determinar en qué consiste “lo jurídico”, qué propiedades lo caracterizan; al menos, para poder ubicar conceptualmente la conducta que le es propia, y deslindarla, en consecuencia, de otros comportamientos sociales -siquiera, en los límites de estas breves reflexiones-.
Ante todo, no está de más recordar algunas cuestiones previas con que nos enfrentamos cuando pretendemos delimitar el dominio del denominado “mundo jurídico” (GOLDSCHMIDT, 1987); así, se pueden citar los inconvenientes que derivan de la polisemia del término “derecho” (en particular, el derecho como orden jurídico, como facultad o como ciencia).
A este respecto, con anterioridad (CONDOMÍ, 08/02/2021), para evitar la ambigüedad semántica del término “derecho”, he propuesto limitar su aplicación al denominado derecho “subjetivo”, reservando la expresión “orden jurídico” (u “orden jurídico positivo”) al llamado “derecho objetivo”, y consolidar el vocablo jurística (GOLDSCHMIDT, op. cit.) para referirnos a la “ciencia jurídica” (no obstante que dicho autor llama a la jurística, “filosofía jurídica menor”, para diferenciarla de la “filosofía jurídica mayor” o filosofía del derecho “a secas”, confiriéndole a aquélla un carácter -meramente- “introductorio” al conocimiento jurídico).
Todo ello sin perjuicio de reconocer la existencia de ciertos “datos sociales” a partir de los cuales “como el propio HART advirtiera, ‘todo hombre culto’ está en condiciones de saber que existen normas y sistemas jurídicos, jueces y tribunales, una legislatura, etc., ya que cuentan con una información aproximativa -en términos sociales- al ámbito jurídico que le concierne” (CONDOMÍ, 09/10/2018).
En tal sentido, el denominado “mundo jurídico” parece centrarse en el orden normativo positivo (y las “facultades” reconocidas -o concedidas por él-); y, en consecuencia, las conductas implicadas en ellos adquieren carácter jurídico (lo cual no supone que todo “lo jurídico” se refiera sólo a tales conductas, exclusivamente. GOLDSCHMIDT -op. cit.- indica que el mundo jurídico es “un conjunto desordenado”; no obstante, se supone que, el “orden” jurídico, al menos, constituye, precisamente, un conjunto -más o menos- “ordenado”).
En otros términos: el orden normativo positivo (como las “facultades” consecuentemente reconocidas -o concedidas-) involucra un universo de acciones que, debido a ese involucramiento, adquieren carácter jurídico.
Esta forma, positivista, de considerar el derecho, atribuye el carácter jurídico de las conductas a su inclusión -expresa o tácita- en el orden normativo positivo -jurídico-, y éste -en tanto “sistema de ordenación de la conducta social del hombre dentro de un tipo especial de agrupamiento”, el Estado y sus órganos (VES LOSADA, op. cit.)-, indica qué comportamientos sociales resultan jurídicamente relevantes en virtud de hallarse previstos (explícita o implícitamente) en sus “enunciados de derecho” (ALCHOURRÓN-BULYGIN, op. cit.).
Se determinan, básicamente, deberes (obligaciones y prohibiciones); en tanto que las “facultades” (F) implican, tanto una permisión positiva (Pp), cuanto una negativa (PNp), al mismo tiempo y sobre la misma conducta (Fp = Pp.PNp): en ellas consisten los derechos en sentido propio, los que, en cierto modo, “sobrepasan” el dominio del orden jurídico (CONDOMÍ, 20/03/2018), de carácter preeminentemente limitativo (CONDOMÍ, 27/02/2020).
En consecuencia, si el orden jurídico positivo “permite” a un sujeto X, el ejercicio de una conducta determinada, p, tanto como su omisión, Np, entonces X tiene derecho o está facultado a “p”, XFp, pudiendo (P) ejercerla (p) como omitirla (Np), de donde: XFp=XPp.PNp.
En suma: la posición conceptual mentada, reconoce el carácter jurídico de una conducta, por integrar ella el plexo de comportamientos previstos en un orden normativo positivo estatal, particularmente organizado, tanto en su faz dispositiva como en su faz sancionatoria; luego, las conductas no previstas en ese plexo carecerían de tal propiedad.
Desde ya que, conforme a distintos criterios axiológicos, podría afirmarse que ciertas propiedades valorativas ausentes en conductas previstas en el orden normativo positivo, deberían estar incluidas, dado que no resultan “indiferentes” al mundo jurídico: en tal caso, se alega la existencia de una laguna axiológica en dicho ordenamiento, no porque “el caso -genérico-” no esté previsto (si así fuera, existiría una “laguna normativa”) sino porque se supone que el legislador omitió -o “se olvidó” de incluir- alguna característica de aquellas conductas previstas, axiológicamente relevante, en términos jurídicos (ALCHOURRÓN-BULYGIN).
Se trataría de “modalidades” (en virtud de las propiedades axiológicas en juego) de conductas con “relevancia jurídica”, no admitidas (u “olvidadas”) por el orden normativo positivo, en el sentido antes expuesto. Entiéndase por “admitida” o “reconocida”, la inclusión y valoración -con sus propiedades correspondientes- que el orden positivo concede a una conducta en su elenco comportamental: el “modo” en que el legislador (en sentido amplio) regula una conducta determinada calificándola deónticamente.
Con criterio “realista”, conviene aclarar que, en todo caso, tal calificación valorativa no altera el carácter óntico-ontológico -“previo”, si se quiere- de las conductas así calificadas, esto es, el ser de las conductas -ZAFFARONI, 1991-; sin perjuicio de que la norma puede conformar ciertos “modelos” que pre-figuran complejos conductuales posibles.
En tales términos, el criterio iuspositivista hace radicar la relevancia jurídica de las conductas, en su admisión en el orden normativo positivo, prescindiendo de considerar la pertinencia de lagunas “axiológicas” (aunque admitiendo la posibilidad de lagunas “normativas”, siempre que no se sostenga una postura estrictamente dogmática).
Así, las conductas son jurídicamente relevantes con sólo integrar los casos genéricos incluidos en el ordenamiento positivo vigente; en tanto que otros criterios -particularmente, el iusnaturalismo-, sustentan la relevancia jurídica de conductas -merced a ciertos parámetros axiológicos propios- no previstas por el derecho “objetivo” en vigencia, “descalificando” jurídicamente, incluso, conductas que sí están reconocidas por el régimen normativo positivo, pero en pugna con cierto “orden natural, donde residen los valores, que el hombre puede conocer racionalmente, pero que puede violar prácticamente” (BIDART CAMPOS, 1965).
En suma: en tanto con criterio predominantemente positivista basta la sola inclusión de una conducta en un caso genérico previsto por el legislador (en sentido amplio) para considerar la misma “jurídicamente relevante”, para otros criterios, sobre base de índole axiológica, existen comportamientos no reconocidos por el legislador que deberían ingresar al orden positivo, dado su carácter “jurídico” en virtud de la ‘justicia’ ínsita en ellos (comportamientos “justos” en sí mismos); así como otras conductas, reconocidas o admitidas por el legislador de turno, carecerían de tal carácter por no ser “justas”: dependerá, en todo caso, de qué concepto de “derecho” se tiene, es decir, si el mismo requiere la admisión de conductas “justas” conforme a cierto criterio axiológico, o no.
Sea como fuere, aun previsto -y valorado- un comportamiento determinado en el orden normativo vigente, inclusive considerando su carácter “jurídico” por su sola incorporación al ordenamiento positivo, restaría determinar la especificidad de tal carácter, de momento que la positividad aludida, como se dijo, forma parte, específicamente, del principio general de “normación”; la respuesta parece consistir en considerar que el sistema jurídico es, a la vez, un sub-sistema del sistema social; en tales términos, resulta claro que el comportamiento humano jurídicamente relevante se inserta en un plexo organizacional peculiar: la relevancia jurídica de una tal conducta dependerá, entonces, de su admisión por el derecho positivo en el marco de “un conjunto sistematizado y jerárquico de normas y de órganos estatales…un sistema… que permite el control de la conducta social en cierto tiempo y lugar, con poder suficiente de imponerlo” (VES LOSADA, 1960. El énfasis en la cita, me pertenece).
En otros términos: la conducta humana adquiere propiedades (relevancia) jurídicas a partir de su consideración como tal en el complejo sistémico-organizacional que es propio del “mundo jurídico”, con particular referencia al “orden” jurídico; una estructura institucional-estatal organizada a partir del propio ordenamiento normativo positivo.
Luego, la positividad del orden jurídico -parte del mundo jurídico estructurado- transmite su positividad a la conducta humana respectiva, tornándola jurídicamente relevante; así, la norma está en la conducta que está en la norma; esta afirmación, que comprende a la costumbre en su desarrollo “genético-evolutivo” (CONDOMÍ,28/08/2018), se hace extensiva a la ley (en sentido amplio) en su conexión con la conducta que ella regula: conducta humana compartida y regulada (COSSIO, 1963) al interior de aquel sistema complejo que prevé comportamientos -con relevancia jurídica-, deónticamente calificados (aspectos dispositivos) y actos coactivos (aspectos sancionatorios) en una estructura organizativo-institucional específica.
AGULLA, JUAN CARLOS; “La promesa de la sociología”; Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1984.
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