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Legítima defensa en materia penal con perspectiva de género

El instituto penal de la legítima defensa -causal de justificación que, como tal, desplaza la antijuridicidad del hecho- evoluciona conforme a la particular estructura de su configuración, sobre la base de una agresión extendida, con notas propias desde una perspectiva de género, dada la asimetría relacional en que se dan tales cuestiones.
Publicación n.º 17/22  | Compartido el noviembre 7, 2022

Legítima defensa en materia penal

La legítima defensa en materia penal, como causal de justificación que desplaza la antijuridicidad de una acción determinada y en cuya virtud ésta no llega a constituir delito, se encuentra regulada en regímenes legales diversos, de modo similar.

Agresión ilegítima

Según se observa, el núcleo motor que legitima la defensa esgrimida, está constituido por la agresión ilegítima, eventual o efectivamente delictuosa, según el caso, que sufre quien, en definitiva, vulnera, a su vez, la persona u otro bien del agresor; en principio, también opera esta causal de justificación si la agresión se ejerce contra un tercero cuya persona, derechos o bienes procuran defenderse.

La agresión ilegítima -esto es, “un ataque actual o inminente [mediante] un actuar positivo o una omisión…obrado sin derecho” (NUÑEZ, 1972)- justifica, en último análisis, la acción defensiva del propio agredido o de un tercero, siempre que se cumplan, además, los otros requisitos legales.

Legítima defensa en el Código Penal español

Así, el Código Penal Español prevé, en su art. 20.4°, que:

“Están exentos de responsabilidad criminal…

4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor”.

Legítima defensa en el CP de la República Argentina

A su turno, el Código Penal de la República Argentina, en su art. 34, establece que:

“No son punibles…

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”…“

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

De tal modo, salvo algún matiz relativo a la defensa “de bienes” (no personales), o en caso de ingreso indebido a morada o vivienda ajena, ambos estatutos legales diseñan figuras similares respecto del instituto penal que nos ocupa, en el que opera como factor “detonante” la injusta agresión que sufre quien se defiende ´per se´, o quien es defendido por otro.

Legítima defensa estructurada

He definido, con anterioridad, lo que denomino “legítima defensa estructurada”, como:

“toda acción que, ante una agresión ilegítima respecto de un bien propio o de tercero, se ejerce en protección de ese bien y en perjuicio del agresor, bajo las condiciones de ley, siempre que medien circunstancias objetivas que, verosímilmente, puedan inducir, en quien ejerce la defensa, la sensación de que persiste la situación provocada por el agresor”.

Agregando que “se trata de una legítima defensa estructurada (…) que se inserta (…) en un esquema situacional superador de la mera relación agresión-defensa como causal de justificación que desplaza la antijuridicidad del hecho” (CONDOMÍ, 13/12/2018).

En términos metafóricos, “no debemos permitir que el árbol nos impida ver el bosque”; o, si se quiere, “corresponde no detenernos en la fotografía y ampliar nuestra vista hacia la película como un todo”.

Es decir: el instituto de la legítima defensa puede concebirse como una estructura que gira en torno a un factor desencadenante inicial, la agresión injusta, que permanece en tanto ésta permanezca; en algunos casos, objetivamente -piénsese en una situación de toma de rehenes, p. ej., que implica un estado de agresión constante hacia éstos-; en otros, subjetivamente -es decir, en tanto resulte razonable que el agredido se sienta en condición de seguir sometido a la acometida del agresor.

Diferencia con las defensa subjetiva y putativa

Por cierto que no me estoy refiriendo ni a la “defensa subjetiva”, ni a la “defensa putativa”, tratadas por el maestro JIMÉNEZ de ASÚA (1973).

Lo primero, porque no requiero hacer mención a la racionalidad del medio defensivo empleado; y, lo segundo, porque no aludo al defensor que piensa equivocadamente que está siendo atacado (que dicho autor trata como eximente putativa, o sea, una causal de inculpabilidad).

En los supuestos a los que me refiero hay, efectivamente, una constante agresión, actual o latente, sin entrar a analizar de qué medio se ha valido el agredido para ejercer la defensa. De lo que se trata es de determinar si, razonablemente, el imputado pudo sentirse inmerso en una situación de agresión actual o inminente como para ejercer una acción tendente a repelerla o impedirla, como dicen los textos legales.

Por supuesto que, para considerar tal situación, se requiere de una evaluación que indague en la subjetividad del agredido defensor; en este sentido, cobran importancia las interpretaciones comprensivistas de la conducta humana: es necesario, en un ejercicio de empatía, ponerse en el lugar del otro para vislumbrar, al menos, los condicionamientos mentales del comportamiento presuntamente justificado de aquél. El derecho penal es una de las ramas jurídicas en que más peso tiene el subjetivismo del sujeto actuante; ello sin perjuicio, claro está, de la guía ineluctable del trabajo pericial a su respecto.

Ahora bien, en esta oportunidad, quiero traer a colación un supuesto particular de ejercicio de la legítima defensa estructurada desde un punto de vista focalizado en cuestiones de género. Previamente, a título ilustrativo, creo útil mencionar algunos textos normativos vigentes que regulan casos referidos a la problemática de género.

Textos legales sobre cuestiones de género

En España

Recuerda CAVADA HERRERA (octubre/2018) que, si bien la ley española “no tipifica penalmente la figura de femicidio o feminicidio”, deben destacarse, respecto del tratamiento legal de las cuestiones de género:

1) la Ley sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género La Ley Orgánica N° 1/2004, de 28 de diciembre de 2004;

2) la modificación del Código Penal (C.P.) mediante la Ley Orgánica 1/2004, “incluyendo dentro de los tipos agravados de lesiones uno específico que incrementa la sanción cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación análoga de afectividad, aun sin convivencia (art. 148 C.P.)”; agravando las penas, asimismo, para “las coacciones leves (art. 172.2 C.P.) y las amenazas leves (art. 171 C.P.) de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad, así como el trato degradante (art. 173 C.P.)”; a su turno, el artículo 153 del C.P. (Violencia física en el ámbito familiar) sanciona el delito de maltrato ocasional con mayor pena privativa de libertad cuando el sujeto activo es varón y la víctima una mujer (norma cuya constitucionalidad fuera declarada tal por el Tribunal Constitucional).

En Argentina

Sin perjuicio de ciertos documentos internacionales referidos a Derechos Humanos en general, y de resguardo de los derechos de la mujer en particular, tales como la Convención do Belém do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CONDOMÍ, 27/06/2022), debe mencionarse la Ley n° 26.485 de Protección Integral de las Mujeres, la Ley N° 26.743 de Identidad de Género, y nuevos tipos delictivos introducidos en el Código Penal (C.P.), tales como el femicidio (o feminicidio)y el homicidio por odio de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión (art. 80, C.P.); esta misma norma no admite circunstancias extraordinarias de atenuación para quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

La figura de “femicidio” (o “feminicidio”) queda  descripta como matar a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género; de modo que, si bien la sola muerte de una mujer, ‘per se’, no constituye un tipo agravado de homicidio, se configura dicha forma agravada cuandoel ilícito se perpetra en un contexto de violencia de género, causado por un hombre; se trata de un claro supuesto de relación asimétrica de poder hombre-mujer, con la consecuente sumisión de ésta. El C.P. argentino prevé, asimismo, agravación de penas para el delito de lesiones, cometido con alguna de las modalidades del art. 80, recién mentado, contra una mujer.

Legítima defensa con perspectiva de género

La confluencia de ambos supuestos (legítima defensa y cuestión de género) queda ilustrada en la sentencia judicial recaída en la causa n° 744/2020, resuelta por el Tribunal en lo Criminal n° 1, de Pergamino, Provincia de Buenos Aires, de fecha 16/06/2022, objeto de este breve comentario.

En efecto, se dio la coincidencia entre la fiscalía interviniente y la defensa técnica de la procesada, respecto de la materialidad de los hechos imputados (homicidio calificado y tenencia ilegal de arma de fuego) consistente, según el voto del juez pre-opinante, en “que entre la noche del día jueves 30 y los primeros momentos del 31 de Mayo de 2019, en el interior del domicilio ubicado en calle 11 N° 818 (entre 50 y 51) de la ciudad de Colón, Mafalda Beatríz Secreto tomó un revólver que se encontraba sobre un escritorio, se dirigió al dormitorio donde estaba José Luis Arena acostado (con quien convivía) y, luego de llamarlo por su nombre, le efectuó un disparo a la altura del maxilar derecho que le provocó un shock hipovolémico e hipoxia por compresión extrínseca de estructuras vitales de órganos de cuello, originadas por el hematoma causado y tras una breve sobrevida falleció a causa de las mismas. Luego de la muerte, la acusada intentó deshacerse del cadáver; para ello lo redujo cortando parte de sus miembros inferiores y de uno de los superiores sacándolos de su casa”.

Tal el cuerpo del delito (conjunto de elementos físicos, materiales, del ilícito -ODERIGO, 1973-) que el tribunal tiene por reconocido y comprobado en los términos transcriptos.

En principio, el caso sub-examen no parecería satisfacer el requisito legal de la legítima defensa consistente en la contemporaneidad o inminencia de la agresión ilegítima respecto de las prácticas defensivas presuntamente ejercidas; es más, ni siquiera parece que la conducta de la imputada se ajustara a un acto por el cual procurara protegerse en lo inmediato de un eventual ataque contra su persona. Veamos.

El cuadro fáctico

Conviene aclarar que el tribunal tiene por probadas diversas circunstancias que implicaban serias vulneraciones físicas, psíquicas y morales contra la imputada, por parte de quien resultara muerto por su acción, dada “una relación atravesada por la violencia de género manifestada a través de amenazas, golpes, manipulaciones y abusos que afectaron no solo su integridad psico física, afectando su salud, sino también su patrimonio”; tales como: golpiza grave; meterle el revólver en la boca y decirle, "... yo no soy tu marido, yo te voy a matar; tomarla de los pelos y obligarla a que aspirara (cocaína); caos y mucha violencia; actos de violencia continuos; discusiones y golpes -primero una trompada y luego con la culata del arma-; desfigurarle la cara; provocar su encierro; suministrarle  pastillas “que la dejaron como borracha”; favorecer que terceros la violaran, presentando “marcas en los hombros y signos de golpes”; promover que “dos hombres la tocaran mientras él miraba”, la agarraran “los dos, uno por adelante y el otro por detrás mientras Arena solo les decía que ‘acaben afuera’; múltiples abusos sexuales; “había adelgazado casi 15 kilos y llevaba tres días sin dormir, el consumo de cocaína era cada vez mayor y si se negaba recibía una trompada o un culatazo”; expresiones a su respecto tales como “es como el pescado, si le cortas la cabeza lo demás sirve todo”; etc.; por lo demás, también actitudes degradantes hacia la hija de la procesada (enferma de leucemia) y su nieto (autista).

La calificación legal del caso

Ante este cuadro fáctico, que el tribunal considera suficientemente acreditado en el expediente, se manifiesta a favor de una causal de justificación por parte de la imputada, en términos de una legítima defensa.

Para así opinar, se citan los siguientes factores determinantes:

1) en el ámbito penal, deben valorarse las circunstancias que rodean el hecho investigado y que tienen a mujeres como víctimas de violencia, también cuando son imputadas de delitos; es primordial un análisis de los hechos con perspectiva de género;

2) al dar por acreditado el contexto de violencia de género, la revisión de la valoración probatoria debe efectuarse con especial cautela, otorgando singular relevancia a los dichos de la mujer, aún en calidad de imputada; tratándose de sujetos vulnerables su declaración en el juicio reviste suma importancia;

3) de la pericias psíquicas practicadas sobre la procesada, se destaca que: ella mantuvo un vínculo con clara e intensa asimetría, sumida por amenazas y como objeto de humillación, enmarcado en un círculo de violencia y dominación; a partir de la segunda entrevista se instaló un cuadro de amnesia disociativa, cuadro muy común, por ejemplo, en situaciones de guerra;

4)se menciona un “cuadro de situación de violencia generalizada [que] venía acompañado de un franco deterioro comercial y laboral” de la imputada, así como las maniobras que intentó el agresor para despojarla de su vivienda y quedarse con una parte del negocio de la procesada.

En suma, señala el tribunal que:

“claramente existió un cuadro de violencia de género que fue de menor a mayor intensidad y que afectó todos los ámbitos  de la vida de la acusada. Las secuencias, los tipos y modalidades de las agresiones físicas, psíquicas y sexuales que fueron en franco aumento, corresponde evaluarlas en contexto y no solo ceñirse al último momento del desenlace fatal”. (El subrayado en las citas, me pertenece.)

Digresión sobre el componente emocional

Según la pericia psíquica, la imputada, en el momento del hecho, presentó "...un estado emotivo intenso que le produjo una crepuscularización de la consciencia (trastorno mental transitorio incompleto) disminuyendo el umbral de tolerancia, que alteró el pleno funcionamiento de sus frenos inhibitorios rompiendo el equilibrio psíquico y sobreviniendo una irrefrenable descarga de impulsos instintivos de conservación que le restringió la comprensión y dirección de sus actos".

Técnicamente, “el estadocrepuscularestá caracterizado por una restricción del campo de la conciencia, con interrupciones de las relaciones con el ambiente, a excepción de una acción particular de tipo habitual como caminar, realizar un gesto mecánico, decir frases banales sin relación con el contexto o con el interlocutor…el estado crepuscular generalmente tiene un inicio agudo con repentina cesación del trastorno, seguido por un sueño con amnesia casi total” (GALIMBERTI, 2002. El énfasis corresponde al original).

Tal estado crepuscular de la conciencia suele ser señalado más como un indicio de emoción violenta que de legítima defensa. En efecto, la “emoción violenta” constituye una atenuante en los términos del art. 81, C.P. argentino, que reza: 

“1º. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable…”. Asimismo: “Art. 82. Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 [homicidio agravado por el vinculo] concurriese alguna de las circunstancias del inciso 1º del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años”. 

En tales términos, entonces, la emoción violenta produce una minoración en la escala penal, ya que el delito de homicidio simple (“matar a otro”, art. 79, C.P.) tiene prevista una pena de reclusión o prisión de 8 a 25 años, en tanto que el homicidio agravado por el vínculo (art. 80, inc. 1 citado en el art. 82, C.P.) se reprime con pena de prisión o reclusión perpetua. 

Obsérvese que se requiere, además, que las “circunstancias” del hecho hagan excusable el estado de emoción violenta, para que tenga lugar esta atenuante; en tal sentido, no excusan ese estado anímico del sujeto, circunstancias tales como la pasión (véase ‘infra’), la ira ni, por cierto, la sed de venganza. Asimismo, la emoción que embargare al sujeto debe ser “violenta”, es decir irrumpir, más o menos súbitamente, en el ánimo del agente.

Contrariamente a lo que suele pensarse desde el “sentido común”, la repetición de golpes o disparos que se propinan a la víctima, puede ser un indicio del estado emocional en que se encontraba el sujeto activo para actuar tal como actuó; es más, no es raro que el agente de las lesiones o de la muerte, a-valore el tipo de elemento con el que inflige el daño sobre la víctima, reiterando atropelladamente, incluso sin pensarlo, los topetazos que descarga sobre ella, entendiendo por  “a-valorar” actuar prescindiendo del juicio sobre la utilidad, magnitud  o eficacia de la cosa que se utiliza. Además, se distingue, conceptualmente, entre “emoción” y “pasión”, consistiendo ésta en una suerte de “roedor anímico” que va minando la capacidad inhibitoria del sujeto, aumentando, paulatinamente, los designios tendentes a un eventual ataque contra quien se considera causante de sus pesares, haciendo eclosión en éste.

A título comparativo, cabe mencionar que el Código Penal español establece: 

“Art. 21. Son circunstancias atenuantes:…3° La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante…7° Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”. 

Nótese que dicho texto legal pone en pie de igualdad el “arrebato” (esto es: “emoción violenta”; ÁLVAREZ DOYLE, 30/03/2016) -que implica ímpetu repentino en la acción-, con la “obcecación u otro estado pasional”, circunstancias que, como se dijo ‘supra’, no excusan en la legislación penal argentina.

Conclusiones

En suma: el tribunal argentino invoca un estado de “crepuscularización de la consciencia” como “trastorno mental transitorio incompleto”, referido por la pericia psicológica, la que parece encuadrar, en principio y según las características técnicas de índole psíquica aludidas, en un estado de emoción violenta que, en todo caso configuraría, como se dijo, una circunstancia sólo atenuante de la pena prevista para el homicidio calificado por el vínculo (tipificación sostenida por el Ministerio Público Fiscal en su acusación)

Pero, la sola invocación de dicha causal de atenuación, no resultaría suficiente para excluir por completo la criminalidad del hecho imputado (una eximente incompleta, dice ÁLVAREZ, DOYLE; loc. cit.), como si mediara una causal de justificación -que, como tal, excluiría la antijuridicidad del hecho-; para que operara esta última, debió el tribunal aportar otras circunstancias que pudieran coadyuvar a constituir una legítima defensa.

En efecto, el juzgador ha tenido en cuenta, para arribar a su conclusión absolutoria, el contexto fáctico que, desde una perspectiva de género, habría condicionado -dado un “continuo de agresiones en su contra, por parte de quien fuera su pareja-, la fatal decisión de la procesada, encuadrándola en una estructura defensiva con relevancia penalmente justificante de su obrar.

Ocurre así, según entiendo, que, a los fines de considerar una legítima defensa (estructurada) en el sub-lite, a las circunstancias atenuantes expuestas en la pericia invocada, se le suma la cuestión de género -ampliamente ilustrada en el fallo- la que, como tal, dado el vínculo asimétrico (de caracteres físicos, psíquicos, morales, económicos) existente entre víctima y victimario, prolongado continuadamente en el tiempo, justificaría y, en definitiva, absorbería al estado de emoción violenta aludido, con efecto eximente completo, en los términos expuestos. 

El tribunal interviniente parece haber hecho suyas ciertas apreciaciones generales -es decir, no referidas a un caso en particular, como es el que nos ocupa- formuladas por la jurística penal, tales como que: “la legítima defensa fue creada bajo un concepto que solo tiene en cuenta el enfrentamiento entre hombres”; pero, se trata en estos casos de la defensa ejercida por la mujer, ante “agresiones [que] son habituales en la convivencia”, con carácter de “habitualidad violenta en contra de la víctima” (la mujer), esto es, “un estado de violencia continua en “un espiral de violencia”; dándose “una convivencia con el temor por perder su vida”; las víctimas de violencia de género, para poder defenderse de su agresor, necesitan en la gran mayoría de casos, esperar una distracción del victimario.

Es decir, “atacar sobre seguro y evitando cualquier reacción”, siendo que “en cualquier momento puede ser agredida”; así, “la mujer debe aprovechar el momento justo en que el agresor se encuentre con su capacidad de defensa disminuida para contra atacar. Así, el mismo no pueda recuperarse prontamente y descargar toda su ira contra la mujer” En suma: la mujer “no tenía otra escapatoria, que defenderse del único modo en que lo hizo” (BENÍTEZ, agosto/2022).  

Bibliografía

ÁLVAREZ DOYLE, DANIEL; “Algo más sobre emotividad violenta. Reflexiones a la luz del principio de culpabilidad”; Revista de Pensamiento Penal, 30/03/2016.

BENÍTEZ, CARLOS SEBASTIÁN, “La defensa penal con perspectiva de género -Una cuestión de estrategia-”; Revista Pensamiento Penal; n° 435, agosto/2022.

CAVADA HERRERA, JUAN PABLO; “(In)existencia de delito de femicidio en España”;  Disponible en: https://obtienearchivo.bcn.cl; octubre/2018.

CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Legítima defensa estructurada”; 13/12/2018; www.saij.gob.ar; Id SAIJ: DACF180267.

CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Delitos ‘de propia mano’ en el contexto fáctico de crímenes de lesa humanidad”; Huella Legal n.º 9/22. Disponible en: https://www.huellalegal.com; 27/06/2022.

GALIMBERTI, UMBERTO; “Diccionario de psicología” -trad. María Emilia G. de Quevedo-; Siglo XXI editores, México, 2002.

JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS; “La ley y el delito”; Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1973.

NÚÑEZ, RICARDO C.; “Manual de Derecho Penal -Parte general-“; Lerner Ediciones, Córdoba-Buenos Aires, 1972.

ODERIGO, MARIO A.; “Derecho Procesal Penal”, T° I y II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973.

Abogado egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires y jurista con publicaciones en La Ley y Doctrina Judicial, en Infojus y en el Ministerio de Justicia y DD.HH de la Nación. Ex-miembro de la Comisión de Honorarios y Aranceles del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

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