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La llamada Ley del “sí es sí”, como fue acuñada de forma coloquial, fue aprobada por la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, entró en vigor el 7 de octubre de 2.022 y contempla unas disposiciones generales sobre el objeto principal de la ley orgánica, que es la garantía y protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales, y ello a través de la adopción y puesta en práctica de políticas efectivas, globales y coordinadas entre las distintas administraciones públicas, a nivel estatal y autonómico, aunque no se entiende muy bien el porqué de no haber implicado también, en esa labor de prevención y educativa, a las Administraciones Locales, al ser éstas más cercanas y próximas al ciudadano, pudiendo llevar a cabo, de forma coordinada con el estado y las CC.AA, dichas políticas.
Para conseguir lo anterior, la Ley Orgánica prevé que esas Administraciones Públicas lleven a cabo estudios, encuestas y trabajos de investigación sobre las causas, características, extensión, índices de condena y consecuencias de las violencias sexuales.
También se acuerda la puesta en marcha de medidas de prevención y sensibilización en el ámbito educativo, mediante la inclusión en todos los ámbitos de formación de contenidos destinados a la sensibilización y prevención de las violencias sexuales, que se extiende al ámbito sanitario, al de la publicidad, al laboral, al de las Administraciones Públicas, a los centros penitenciarios, de forma que se creen espacios públicos seguros.
Por otro lado, dispone que se crearán protocolos para la detección e identificación de situaciones de violencia sexual, todo ello con una garantía de especialización profesional a través de la formación en los diferentes ámbitos que tengan contacto con las víctimas de violencia sexual.
Por último, se acuerda que todas las víctimas de esta violencia sexual tendrán derecho a una asistencia integral especializada y accesible, que comprenda desde la atención médica especializada en centros sanitarios y psicológicos; en servicios de salud mental; atención a las necesidades económicas, la borales de vivienda y sociales que puedan tener esas víctimas; el asesoramiento y asistencia jurídica gratuitas en los procesos derivados de la violencia; el seguimiento de sus reclamaciones de derechos; que se cuenten con servicios adecuados de traducción e interpretación y también con una atención especializada en casos de víctimas que sean menores o incapaces.
La Ley Orgánica cuenta con sesenta y un artículos; cinco Disposiciones Adicionales; veinticinco Disposiciones Finales y una Disposición Transitoria. Dichos principios programáticos tendrán que ser desarrollados por el Gobierno en el plazo de un año, conforme establece la Disposición Final Vigésimo Cuarta. Además, se traducen en la modificación de una serie de códigos legislativos y de leyes de importancia por el contenido que regulan, tales como la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1.882, modificado por la Disposición Final Cuarta de la citada Ley Orgánica, y el Código Penal de 1.995, modificado por la Disposición Final Cuarta, que serán los abordados en este trabajo doctrinal.
La Ley Orgánica 10/22 lleva a cabo una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ley que se aprobó por Real Decreto de 14 de septiembre de 1.882, y que, aunque ha sido objeto de numerosas reformas, sobre todo desde la aprobación del Constitución Española de 1978, para ser adaptada a los principios rectores de un Estado Democrático y Social de Derechos, se está a la espera aún de la confección y aprobación del único código importante que queda por regular, la ley adjetiva penal.
El preámbulo de la Ley Orgánica 10/22 señala en su epígrafe III que la Disposición Final Primera modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo lo más relevante la incorporación de la figura de la revocación de la renuncia de la acción civil por las víctimas de delitos de violencia sexual, cuando los efectos del delito fuesen más graves de lo previsto inicialmente, lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual. Esta medida es positiva y eficaz.
El artículo 112 reformado de la ley adjetiva penal permite a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, aun cuando hubiesen renunciado previamente a la acción civil, si las consecuencias del delito fuesen más graves de las que se preveía en el momento de la renuncia o si la renuncia pudo estar condicionada por la relación de la víctima con el investigado, dejar sin efecto la renuncia primigenia al ejercicio de la acción civil, que exigiría dictar una resolución judicial que así lo acuerde, previa petición de la víctima o de su defensa y con audiencia de las partes.
Ahora bien, por el principio de seguridad jurídica, se fija un límite temporal para poder llevar a cabo esa revocación de la renuncia a la acción civil, que se materialice antes del trámite de calificación del delito.
En realidad, esta medida es un logro y mejora importante para las víctimas de los delitos contra la libertad sexual, ya que la Ley 4/2.015, de 27 de abril, que aprueba el Estatuto de las Víctimas del delito introdujo un artículo 109 bis en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no permitía esta posibilidad cuando la víctima del delito hubiese renunciado a su derecho.
También es importante la reforma que se lleva a cabo del artículo 544 bis de la ley adjetiva penal, que añade un nuevo párrafo, permitiendo que en los delitos contra la libertad sexual mencionados en el artículo 3 de la Ley Orgánica 10/22, pueda adoptarse la medida cautelar de colocación de dispositivos electrónicos para el control del cumplimiento de las medidas cautelares que se adopten, como es el caso de las prohibiciones de acercamiento del investigado con las víctimas de esta clase de delitos.
Ello garantiza que el perjudicado/a tenga una protección más completa y que se cumpla la finalidad de que el presunto autor del delito pueda aproximarse a la víctima de un delito contra la libertad sexual y que le pueda causar más daños y/o atemorizarla, o que siga reincidiendo en la comisión de delitos similares contra la misma víctima. Esta medida habrá de adoptarse por resolución motivada, que deberá tener la forma de Auto.
Sin embargo, otras modificaciones llevadas a cabo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica comentada eran más innecesarias, como la contenida en el párrafo segundo del artículo 709 de la primera. Este precepto contempla la potestad de que el Presidente de un Tribunal tenga la facultad de evitar preguntas innecesarias, en particular las relativas a la intimidad sexual.
Lo anterior ya estaba incluido en el precepto modificado, que no distinguía ni los delitos ni las preguntas, pero que por eso mismo, el Presidente de un Tribunal o el Magistrado de un Juzgado Unipersonal, ya podía declarar impertinentes, por improcedentes y/o innecesarias y/o por no ser relevantes para el objeto del proceso, aquellas preguntas vertidas en un juicio oral por las partes y que se refieran a la intimidad sexual de una persona víctima de un delito.
El examen de las modificaciones efectuadas por la Ley Orgánica 10/22 en el Código penal de 1.995 se centrarán en las reformas que afectan a los delitos contra la libertad sexual, contemplados en el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuya rúbrica pasa a ser “De los delitos contra la libertad e indemnidad sexual” a “delitos contra la libertad sexual”.
La medida más importante que se contempla, tal como se contiene en el Preámbulo de la Ley Orgánica, es “la eliminación de la distinción entre la agresión sexual y los abusos sexuales”, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que se ratificó en el año 2014 el Convenio de Estambul.
Se dice que este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria. También se introduce expresamente como forma de comisión de la agresión sexual la denominada “sumisión química” o mediante el uso de sustancias y psicofármacos que anulen la voluntad de la víctima. Igualmente y en línea con las previsiones del Convenio de Estambul se introduce la circunstancia agravante específica de género en estos delitos.
Por último, se reforman otros preceptos del Código Penal, relacionados con la responsabilidad de las personas jurídicas en este tipo de delitos; la suspensión de la ejecución en los delitos contra la libertad sexual de la mujer, que se endurece; el perjuicio social y los delitos de acoso, incluido el acoso callejero.
Antes de abordar los delitos de agresiones sexuales, se quiere hacer referencia a un nuevo tipo que se introduce en el párrafo cuarto del artículo 173 del Código Penal, que se refiere a la conducta de dirigir expresiones, llevar a cabo comportamientos o hacer proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad.
Este tipo penal, que entraría dentro de la órbita de los delitos leves, debido a la pena prevista para el mismo (cinco a treinta días de localización permanente o cinco a treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad o multa de uno a cuatro meses) era innecesario, ya que las injurias y vejaciones leves fueron despenalizadas por reformas anteriores del Código penal, sin perjuicio de poder ejercitar las acciones civiles derivadas de ofensas al honor o la intimidad personal, y cuando se tratase de ofensas de mayor entidad o gravedad, las conductas ya estarían contempladas dentro de los delitos de injurias menos graves de los artículos 208 y 209 del Código Penal o bien en los tipos de los delitos contra la libertad sexual cuando la proposición de carácter sexual tenga una mayor entidad, a través de las formas imperfectas de ejecución de estos delitos, contempladas en el artículo 16 del Código Penal.
En cuanto al Capítulo I del Título VIII, que lleva por rúbrica, “De las agresiones sexuales”, se reforma en su integridad, siendo la modificación “estrella” de esta reforma, de forma que ya no se distinguen entre agresiones sexuales y abusos sexuales. En el Código Penal de 1995, se contemplaba un Capítulo I, artículos 178 a 180 del Código Penal, que regulaba las agresiones sexuales” y un Capítulo II, que abordaba los abusos sexuales, artículos 181 y 182.
En los tipos de los artículos 178 a 180 se tipificaban las agresiones sexuales, cuyo elemento principal del tipo es que el sujeto activo del delito utilizase en la acción contra la libertad sexual, violencia o intimidación, imponiendo penas más graves en estos casos que en los supuestos en que la acción no fuese acompañada de ese acometimiento o de una amenaza, los abusos sexuales.
De esta forma, la pena básica de las agresiones sexuales era de uno a cinco años de prisión, y se regulaban subtipos cualificados o agravados para los casos en que la agresión sexual consistiese en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (las llamadas violaciones en el argot jurídico-penal).
En estos subtipos agravados la pena a imponer era de seis a doce años de prisión. En el artículo 180 se regulaba otros subtipos agravados para cuando la agresión se cometía concurriendo una serie de circunstancias, lo que elevaba todavía más las penas, a las horquillas de doce a quince años de prisión para las agresiones sexuales del artículo 178 y de doce a quince años de prisión para las del artículo 179
Estas circunstancias se referían a cometer el delito mediante una violencia o una intimidación que fuesen especialmente vejatoria o degradante para la víctima; cuando los hechos se cometan mediante la actuación conjunta de dos o más personas; cuando la víctima fuese especialmente vulnerable, atendiendo a su edad, enfermedad, discapacidad o situación; cuando para la ejecución del delito, el sujeto activo se haya prevalido de una situación de superioridad o de parentesco (el antiguo estupro) y cuando el autor haga uso de armas u otros medios peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna lesión considerada como grave por el mismo Código Penal.
Aun se preveían penas más graves cuando concurrían dos o más circunstancias de las antes descritas, ya que el disvalor de la acción aún era más grave, y así las penas se podían imponer en la mitad superior.
Por el contrario, en los abusos sexuales, al no concurrir violencia o intimidación en la comisión del delito, la gravedad del hecho se consideraba menor y lógicamente también debían ser menores las penas a imponer.
De esta forma, el abuso sexual básico, que consistía en llevar a cabo actos que atentasen contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación, se castigaba con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses conforme al artículo 181.1º. En el párrafo cuarto del mismo precepto se castigaba con penas de uno a cuatro años de prisión si el abusos sexual consistía en acceso carnal por vía vaginal, bucal u oral o introducción de órganos corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
Y en párrafo quinto del mismo artículo se castigaba con las penas anteriores en su mitad superior si concurrían las circunstancias tercera o cuarta del apartado primero del artículo 180. El artículo 182 castigaba con mayores penas los abusos cometidos sobre personas mayores de 16 años y menores de 18 años, con pena de prisión de dos a seis años. Por último, el Capítulo II bis, que fue modificado por la Ley Orgánica 1/2.015, de 30 de marzo, castigaba los abusos y agresiones sexuales cometidos sobre menores de 16 años, de forma que el abuso sexual básico se castigaba con penas de dos a seis años de prisión y la agresión sexual, con penas de cinco a diez años.
Además, si la acción consistió en acceso carnal, de la forma expresada antes, las penas se elevan hasta los ocho a doce años de prisión, en el caso de los abusos sexuales, y de doce a quince años en los supuestos de agresiones sexuales a menores de 16 años.
Pues bien, la reforma de la Ley Orgánica 10/22 refunde estos dos capítulos antes descritos, suprimiendo “de un plumazo”, los abusos sexuales, es decir, aquellas conductas en donde la acción contra la libertad sexual no se halla empleado en su comisión una acción violenta o intimidatoria. De esta forma, la nueva Ley Orgánica modifica el Código penal para contemplar sólo agresiones sexuales.
Esto resulta improcedente y carente de toda lógica jurídico-penal, ya que no se puede considerar que tiene igual gravedad o disvalor jurídico-penal una acción que atente contra la libertad sexual de una persona en la que se haya empleado una acción violenta, como agredir (conseguir por ejemplo el acceso carnal propinando puñetazos a la víctima, o inmovilizándole apretándole con fuerza el cuello o los brazos y piernas) o utilizando intimidación, es decir, haciendo que la víctima no ofrezca resistencia mediante el uso de armas o frases amenazantes “si te resistes, te mato”, acciones todas ellas que van encaminadas a doblegar la voluntad de la víctima y conseguir por la fuerza el acto contra la libertad sexual, que si no se han empleado o utilizado estos mecanismos
No tiene la misma gravedad antijurídica acometer sexualmente a una persona agrediéndola o intimidándola que si la acción libidinosa, sea la que sea, se consigue sin emplear esa violencia, y ello tiene que tener un reflejo en las penas a imponer en ambos casos, pero también deben ser considerados tipos diferentes unos casos de los otros, como hacía el Código penal anterior, y así se venían recogiendo en todas las reformas del Código Penal en esta materia de delitos contra la libertad sexual, en las múltiples reformas de que han sido objeto.
Esto es algo que lo comprende incluso un lego en Derecho. Lo contrario lleva a simplificar en exceso los tipos penales y a no diferenciar dos formas totalmente diferentes de abordar la comisión de estos delitos, aquellas acciones en donde se emplea violencia o intimidación para doblegar la voluntad de la víctima, y aquellas en donde no se emplean estos medios.
Para un mayor dislate jurídico, las penas que prevé la Ley Orgánica 10/22 para las agresiones sexuales se rebajan en todas sus penas mínimas, de forma que la agresión sexual básica se castiga ahora con pena de uno a cuatro años de prisión, conforme al nuevo artículo 178 del Código Penal.
Y cuando la agresión consiste en acceso carnal, se impone las penas de cuatro a doce años de prisión según el nuevo artículo 179, contemplando el artículo 180 unas circunstancias agravatorias similares a las que el antiguo 180 venía regulando, circunstancias que vuelven a agravar la pena de dos a ocho años de prisión para las agresiones sexuales del tipo base del artículo 178.1º y de siete a quince para el acceso carnal del artículo 179.
El Capítulo II regula las agresiones sexuales a menores de 16 años, no entendiéndose el porqué la nueva regulación no sigue distinguiendo entre las agresiones sexuales a mayores de 16 años y menores de 18, y las causados sobre menores de 16 años, como hacía la anterior regulación y que se entendía del todo procedente, por el mayor disvalor antijurídico que suponen las acciones contra la libertad sexual cometidas sobre personas que tienen una corta edad y a las que se puede causar un mayor daño físico y moral, que aquellas que están más próximas a la mayoría de edad penal.
El legislador tuvo que prever que esa rebaja de las penas mínimas de todos estos delitos supondría una revisión continua de condenas firmes, impuestas bajo la vigencia de la ley penal anterior y que, además, va en contra del espíritu de la propia reforma operada por la Ley Orgánica 10/22, cuando en el mismo Preámbulo se dice que:
“las violencias sexuales vulneran el derecho fundamental a la libertad, a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad de la persona, y en el caso del feminicidio sexual, también el derecho a la vida. Las consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de las violencias sexuales pueden afectar gravemente o incluso impedir la realización de un proyecto personal a las mujeres y a las niñas, que se pueden ver sometidas a las relaciones de poder que sustentan este tipo de violencias”. Y sigue diciendo “para asegurar la prevención, una respuesta efectiva a las víctimas y la sanción proporcional de estas conductas, se confiere una importancia central a la puesta en marcha de medidas integrales…”.
Y nos podemos preguntar, ¿considera el legislador que esa respuesta efectiva a las víctimas”, que se preconiza en el Preámbulo de la propia reforma, se consigue mediante una rebaja general de penas mínimas a los agresores sexuales?; ¿no es ello incongruente con los principios programáticos de la reforma y las directrices que se contienen en el mismo Preámbulo de la ley? Poca protección de las víctimas se consigue si se rebajan las penas mínimas de estos delitos en relación con la ley anterior.
El legislador se olvidó de algo fundamental, que constituye un principio general del Derecho Penal moderno:
las leyes penales más favorables beneficiarán a los reos condenados bajo la vigencia de las leyes por las que fueron penados.
El artículo 2 del Código penal contempla lo antes dicho cuando dice:
“no obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.
Esa bajada generalizada de penas mínimas es una consecuencia totalmente perniciosa de la reforma comentada, y supuso y supone y supondrá una revisión continua de condenas a agresores y abusadores sexuales condenados por sentencias firmes bajo la vigencia de la anterior legislación.
Esa rebaja de penas supone que se revisen las condenas de esos reos a la baja, de forma que a fecha del presente trabajo y desde la entrada en vigor de la ley 721 delincuentes sexuales se han beneficiado de las rebajas de las penas como consecuencia de esta Ley Orgánica, y 74 delincuentes sexuales han quedado en libertad al ver extinguidas totalmente sus condenas penales.
Estos datos son oficiales, ya que han sido facilitados por el Consejo General del Poder Judicial, basándose en los datos que les remitieron los Tribunales Superiores de Justicia, cantidad que aumentará en breve, ya que algunos Tribunales Superiores de Justicia no facilitaron la información.
Ello no puede entenderse que sea un medio de protección de la mujer ni de las víctimas de delitos sexuales, tal como preconizaba el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/22 y se ha vendido a los ciudadanos y a la opinión pública. También a fecha de la confección de este trabajo el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso quiere registrar una proposición de ley que modifique la Ley Orgánica 10/22, volviendo a introducir los abusos sexuales y aumentando las penas mínimas para las agresiones sexuales, a pesar de que no se ha alcanzado todavía un acuerdo al respecto con el Grupo Parlamentario de Unidas Podemos.
El artículo 9.3º de la Constitución Española de 1978 dice que “La Constitución garantiza la seguridad jurídica”. Las leyes, y sobre todo aquellas que afectan a los derechos fundamentales, deben ser reformadas con garantías, con un estudio profundo y reposado de aquellos extremos que deben ser reformados y creando una comisión de codificación formada por juristas de reconocido prestigio, especialistas en aquella materia a reformar.
Y no crea seguridad jurídica que se modifiquen leyes que afectan a derechos fundamentales a golpe de caso concreto o por motivaciones partidistas o ideológicas de escapen a la finalidad última de la ley. Una máxima en Derecho, pero que es encajable en todos los órdenes de la vida, dice que “no debe ser tocado aquello que funciona bien”. Tampoco procede reformar la materia de los delitos contra la libertad sexual en septiembre de 2022, con entrada en vigor el 7 de octubre de 2022, y ya prever una reforma de la misma materia y de la misma ley tres meses después, en los primeros meses del año 2.023.
Esto sí crea, como mínimo, una gran inseguridad jurídica, en contra de lo que proclama uno de los principios generales del Derecho, que es el principio de seguridad jurídica, contemplado nada menos que en el articulo 9.3º de la Constitución Española de 1978. La futura nueva reforma de la reforma contemplará unas nuevas disposiciones transitorias que se solaparán con las de la Ley Orgánica 10/22, creando, como mínimo, un caos jurídico en una materia tan delicada como los delitos contra la libertad sexual.
Se quiere hacer referencia también a que la reforma de la Ley Orgánica 10/22 tiene como núcleo central “el consentimiento” y que éste “no se toca”, según proclaman algunos miembros del Gobierno Central. Esto es un nuevo error. La normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/22 contempla una legislación mejor y de mayor protección de las víctimas de agresiones sexuales, y cabe decir que el consentimiento ya estaba contemplado en ella.
Es evidente que las agresiones sexuales y los anteriores abusos sexuales sólo se castigaban cuando ese consentimiento de la víctima no se daba, sin que la víctima de la agresión o del abuso sexual tuviese que acreditar la no existencia de ese consentimiento, ni tampoco la concurrencia de unas lesiones (violencia), ya que un simple parte médico de la víctima ya acredita su existencia y que no hubo consentimiento.
El artículo 178.1º de la nueva reforma define legalmente el consentimiento a los efectos de las agresiones sexuales:
“sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente, mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.
A pesar de que en la anterior legislación no se contemplaba una definición legal del consentimiento, es palmario y notorio, y así lo sabe cualquier profesional del Derecho Penal, que el consentimiento también era el elemento fundamental en los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual, y que los mismos pivotaban en torno a la existencia o no existencia de ese consentimiento, no siendo necesario ni definirlo ni incluirlo en los tipos penales comentados, al igual, por poner un ejemplo, que en el delito de robo no hace fata incluir que la acción de sustracción tenga que darse sin el consentimiento del dueño de la cosa robada (artículo 237 del Código Penal).
También se hace constar que con la reforma de la Ley Orgánica 10/22, se perdió una oportunidad de modificar un tipo penal de importancia, contenido en este tipo de delitos, que sí requería de una mejor definición jurídica y de una mayor protección para las víctimas de este delito, cual es el tipo del artículo 184 del Código Penal, el delito de acoso sexual, que no ha sido tocado, en cambio, por aquella Ley Orgánica.
Ya cuando se introdujo en el Código Penal este precepto se echó de menos que la situación del acoso se tenga que vincular siempre, porque así lo exige el tipo penal, a una relación laboral, docente o jerárquica, ya que en la práctica quedan atípicas otras situaciones de acoso sexual no vinculadas a tales relaciones. La nueva reforma no aprovechó para modificar esta situación de vacío legal en ciertos supuesto de hecho que merecen de protección.
Por último, y como colofón, cabe citar por su importancia una de las primeras resoluciones judiciales que se van sucediendo sobre la reforma de los delitos contra la libertad sexual.
Se trata de la muy reciente resolución de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Auto 6/2023, de 3 de febrero, que confirma el Auto de 12 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, en la causa EJ 34/22 C, y que aborda la cuestión que se trata de en este trabajo.
Entiende esta resolución que la Ley Orgánica 10/22 “minusvalora” las penas por violación, es decir, el acceso carnal con introducción, avalando las rebajas de condena que lleva aplicando la Audiencia Provincial de Baleares, entre otras muchas, criticando que la reforma no precise qué criterio debe aplicarse, optando por el más beneficioso para el reo condenado.
Los magistrados de la Sala entienden que son adecuadas estas revisiones a la baja de penas y no cabe ninguna duda de que “la nueva ley ha decidido minusvalorar el reproche penal del delito de violación”, entendiendo que es muy negativo que la reforma no incluya los criterios que deben aplicarse en estos supuestos, generando a su entender “incertidumbre y dudas interpretativas”.
Además, afirman que “la norma actual resulta claramente más beneficiosa” para los condenados por violación. La Sala sostiene que la Ley 10/22 “no contiene disposiciones de régimen transitorio” para establecer los criterios interpretativos a aplicar en los casos en donde las penas fuesen más favorables para los condenados.
Mantienen que no es aplicable acudir a una disposición introducida en la reforma del Código Penal de 1995 para no rebajar aquellas condenas que se pueden imponer con la nueva regulación, en contra del criterio seguido por la Fiscalía General del Estado, que en su Decreto de 21 de noviembre de 2022, ha fijado unas directrices en la actuación del Ministerio Fiscal, entre las que destacan que cada caso deba analizarse individualmente, y que para la elección de la norma más favorable, la elección entre la ley antigua y la nueva deberá hacerse en su totalidad, y que si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria, postulando la aplicación analógica de la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal de 1995.
Pero se concluye, que no resulta conforme que esos criterios sean trasladados a una Ley aprobada 27 años después de aquella. Si la Ley 10/22 no contiene esa disposición transitoria ni la incorpora es porque no resulta de aplicación. Un silencio del legislador que ha provocado problemas interpretativos.
Además, sienta, en contra del criterio de la Fiscalía General del Estado, que “la aplicación de esa Disposición Transitoria 5ª del Código Penal de 1995 a la reforma operada por la Ley 10/22 resultaría contrario al principio de legalidad y a los criterios que sobre dicho principio en materia penal establece el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que a propósito del principio de legalidad y de la aplicación del artículo 7 del Convenio de Roma, recuerda que comprende la prohibición de la aplicación retroactiva del Derecho Penal en perjuicio del acusado, prohibición que abarca también a la interpretación de la norma que nunca ha de interpretarse por extensión en detrimento del acusado, por ejemplo por analogía, citándose a este respecto los casos Cöeme y otros v. Bélgica, n-32492/96, 32547/96, 32548/96 (TEDH 2000, 149) y caso Baskaya y Okçuoglu v. Turquía n. 23536/94 y 24408/94, apartado 42 a 43, ECHR 1999-IV.
Este principio lo ha utilizado y aplicado el TEDH también en el ámbito de la ejecución de penas, como es el caso de la doctrina Parot”. Ante ello, el Tribunal Superior de Justicia de Baleares opta por acudir al principio “pro reo” para aplicar la norma más beneficiosa para el condenado y añade que “no existe otra interpretación posible”. Se dice que las rebajas aplicadas a los límites mínimos de los delitos que se han reducido en dos años de prisión, evidencian que el Gobierno ha decidido minusvalorar el reproche penal del delito de violación.
De esta forma “y descendiendo al detalle, ninguna duda cabe que el legislador positivo, con ocasión de la reforma operada por la LO 10/22, ha decidido minusvalorar el reproche penal del delito de violación, acceso carnal con introducción, integrando en un solo tipo penal el abuso y la agresión sexual, pues ha establecido ahora una pena que oscila entre los 4 y los 12 años de prisión, mientras que en la norma derogada la duración de la pena se extendía entre los 6 a los 12 años de prisión.
De igual modo, el tipo agravado de violación del artículo 180 del Código Penal resulta igualmente más beneficioso ya que, aunque el máximo sigue siendo coincidente (15 años de prisión), su límite mínimo es inferior en dos años, ya que pasa de 9 a 7 años de prisión, aunque la horquilla goce de mayor extensión.
A fecha de este trabajo la Audiencia Provincial de Baleares ha rebajado nada menos que 39 condenas firmes por delitos contra la libertad sexual.
Todo lo expuesto permite entender que lo proclamado en las últimas semanas por el Partido Cogobernante en el poder Unidas Podemos sobre que “volver al Código Penal de la manada es retroceder” es algo incierto, ya que es con la Ley Orgánica 10/22 con la que se retrocede en derechos y protección para las víctimas de estos delitos, al menos, y no es poco, consiguiendo que se excarcelen a un numeroso grupo de delincuentes por delitos contra la libertad sexual, con el peligro que ello supone para las victimas y la sociedad en general, que asumen un alto riesgo de reiteración delictiva por parte de estas personas que se ponen en libertad como consecuencia de las rebajas de las penas llevadas a cabo por la reforma comentada, alto riesgo que no se debió haber asumido en ningún caso.
