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El 28 de abril de 2023 fue publicada en el B.O.E. la reforma de la ley del sí es sí, es decir, la reforma del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre.
Está reforma se aprobó por la Ley Orgánica 4/23, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Cabe destacar que en el preámbulo de la Ley Orgánica se aborda la motivación de aprobarse esta reforma. Se dice que
“respetando el modelo de la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, de garantía integral de libertad sexual, es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en los casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual.”
Se sigue diciendo:
“al igual que ocurre en otros ordenamientos penales europeos y en la vigente regulación de las agresiones sexuales a menores de 16 años edad en nuestro Código Penal, hoy se deben establecer unas penas distintas y más graves para las agresiones sexuales a mayores de esa edad cuando se realizan con violencia o intimidación o sobre una víctima con la voluntad anulada, lo que encierra una gravedad equiparable al empleo de violencia o intimidación. En estos casos, no estamos ante meras circunstancias agravantes que rodean el delito, sino ante elementos que están en la conducta misma y que evidencian una mayor antijuridicidad, lo que precisa de una respuesta normativa diferenciadora.”
En los próximos epígrafes, voy a tratar de analizar cómo quiere conseguir este propósito la reforma de la reforma y si en realidad se consigue de una forma satisfactoria.
La Ley Orgánica 4/23, como enuncia ella misma en su Preámbulo, respeta el modelo anterior, es decir, sigue unificando los anteriores tipos penales de abuso y agresión sexual del código penal de 1.995 en un solo tipo, en la agresión sexual, que comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. La propia ley en su regulación prevé un concepto normativo de lo que se entiende por consentimiento.
Así, hoy dice que se entenderá que hay consentimiento
“cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona” (artículo 178.1º del Código Penal).
A pesar de que el legislador reconoció el error de bulto cometido en la Ley Orgánica 10/22, al rebajar la horquilla de las penas mínimas, de forma inexplicable, se reincide en seguir con el modelo de esta última, haciendo pivotar el elemento nuclear de los delitos contra la libertad sexual en el “consentimiento”, como si esto fuese un mérito de la ley orgánica 10/22, y antes no se exigiese el consentimiento de la víctima para integrar los tipos penales contra la libertad sexual.
Nuevamente se desvía la atención de lo esencial y, lo que es peor, se desperdicia una nueva oportunidad para conseguir una buena regulación de los delitos contra la libertad sexual, que no cabe olvidar, que protegen uno de los bienes jurídicos más importantes que se contemplan en el Código Penal, la libertad sexual, como se desprende de las graves penas que se aplican a estos tipos penales.
Cabe preguntarse, ¿antes de la regulación de la Ley Orgánica 10/22 el consentimiento de la víctima no era fundamental?
Claro que lo era.
La Ley Orgánica 10/22 es un gran engaño, el consentimiento de la víctima ya era esencial en la regulación anterior, como lo es en la práctica totalidad de los delitos contemplados en el Código Penal español de 1995 pero, sobre todo, lo es en los delitos contra la libertad sexual. Antes de la reforma de la Ley Orgánica 10/22, lo primero que se miraba para saber si se había cometido un delito de agresión o de abuso sexual era si la víctima mayor de edad había prestado el consentimiento o no a realizar una actividad sexual.
No por definir el consentimiento la Ley orgánica 10/22, significa ello que no se contemplase el consentimiento anteriormente ni que éste no fue básico entre los elementos típicos de los delitos contra la libertad sexual, todo lo contrario. Pero la reforma 4/23 perdió la oportunidad de volver al modelo anterior a la Ley Orgánica 10/22 y de diferenciar en los tipos penales de los delitos contra la libertad sexual entre los abusos sexuales (conductas menos graves, al consistir la misma en atacar la libertad sexual pero sin mediar violencia o intimidación o que concurra una falta de voluntad de la víctima), de las agresiones sexuales (conductas mucho más graves, al concurrir en la acción comisiva la existencia de violencia o intimidación o falta de voluntad de la víctima, como por ejemplo cometer la acción depredatoria sexual bajo una sumisión química).
Lo anterior no se llevó a cabo en la Ley Orgánica 4/23, esta reforma de la llamada “ley del sí es sí”, viene a suponer una mera elevación de los topes punitivos mínimos de la violación, para paliar el único problema que preocupaba al legislador, evitar el goteo continuo de excarcelaciones de violadores y rebajas de penas de delincuentes contra la libertad sexual.
En efecto, la Ley Orgánica 10/22 supuso una drástica reducción de las penas mínimas de los delitos contra la libertad sexual, lo que llevó a tener que revisar innumerables condenas firmes de violadores y demás agresores sexuales, lo que todavía hoy sucede y seguirá sucediendo durante mucho tiempo, siendo una de las consecuencias más perniciosas de la “Ley del sí es sí”, hasta el punto de que las propias Naciones Unidas alertó recientemente de la gravedad de las consecuencias nefastas de dicha ley.
A la fecha de elaboración de este trabajo doctrinal, se han revisado las condenas firmes de 1.127 delincuentes sexuales, efecto directo de la rebaja de penas que consagró y bendijo la Ley Orgánica 10/22. Y ello no tuvo lugar porque los Jueces españoles no sepan aplica la ley, o la apliquen de forma retrógrada o porque no tengan una formación suficiente en esta materia penal de los delitos contra la libertad sexual, sino simple y llanamente, porque la voluntad del legislador fue la de “bajar las penas a los delincuentes sexuales” en detrimento de la protección de las víctimas.
Curiosamente, llama la atención, que el Preámbulo de la Ley Orgánica 4/23 lo diga claramente:
“Es importante advertir que esta reforma sólo puede ser de FUTURO al haber quedado consolidada la nueva realidad normativa, de manera irreversible por efecto de la ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre. De garantía integral de la libertad sexual, tanto para los delitos cometidos antes de la entrada en vigor de esa Ley Orgánica, como para los que se hayan perpetrado bajo la vigencia de la misma (…).”
Y añade la RAZÓN:
“Esto es una consecuencia del artículo 25 de la Constitución Española y del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable contenido en el artículo 9.3 de dicha Ley Fundamental”.
Entrando en el contenido de esta reforma exprés, llevada a cabo a escasos seis meses de la publicación de la Ley del “sí es si”, en el artículo 178 del Código penal se añade un nuevo apartado tercero y se modifica el anterior tercero, que pasa a ser el nuevo apartado cuarto.
En las agresiones sexuales cometidas sin mediar acceso carnal, se distingue si se cometen sin violencia o intimidación, en cuyo caso la pena a aplicar sigue siendo la de antes de la nueva reforma, es decir, prisión de uno a cuatro años; de los casos en que la agresión sexual se cometa usando la violencia o la intimidación o bien cuando la víctima tenga anulada su voluntad por cualquier causa, en cuyo caso, la pena a imponer se eleva de uno a cinco años de prisión.
En las agresiones sexuales consistentes en acceso carnal o agresiones sexuales con penetración, es decir, las llamadas violaciones, en la pena a imponer también se diferencia entre las cometidas con violencia o intimidación o sin ella. De esta forma, el nuevo artículo 179 del Código Penal añade un nuevo apartado segundo.
El apartado primero queda igual, hoy la agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, se castiga con prisión de 4 a 12 años. Si se emplease en su comisión violencia o intimidación o si la víctima tiene anulada su voluntad por cualquier causa, entonces la pena se eleva respecto a la de la Ley Orgánica 10/22, pasando de cuatro a 12 años a 6 a 12 años de prisión.
Los subtipos agravados del artículo 180 del Código Penal que venían castigados con penas de prisión de 2 a 8 años para las agresiones sexuales del artículo 178.1º y de 7 a 15 años de prisión para las del artículo 179. Se castigan ahora con penas de prisión de 2 a 8 años para las agresiones del artículo 178.1 (es decir, cometidas sin violencia e intimidación); y de 5 a 10 años de prisión para las agresiones del artículo 178.3 (agresiones sexuales cometidas con violencia e intimidación) y de 12 a 15 años de prisión para las del artículo 179.2º (agresiones sexuales con acceso carnal cometidas con violencia e intimidación).
Lo mismo sucede con la regulación de las agresiones sexuales cometidas sobre menores de 16 años de edad. Las agresiones sexuales se castigan con penas de 2 a 6 años de prisión en artículo 181.1 nuevo, misma pena que con la Ley Orgánica 10/22. Ahora bien, si en esas conductas concurren alguna de las modalidades de agresión sexual del artículo 178.2 y 3 la pena será de 5 a 10 años de prisión. Y si se cometiese concurriendo acceso carnal se impondrá la pena de 8 a 10 años de prisión en los casos de que no medie violencia o intimidación y de 12 a 15 años de prisión si concurriesen estas circunstancias (apartado 4 del artículo 181). Para el caso de los subtipos agravados las penas de prisión se impondrán en su mitad superior conforme al apartado quinto del artículo 181.
Como se aprecia la reforma es un mero maquillaje que se limita a evitar que se impongan penas mínimas y máximas muy bajas en delitos muy graves contra la libertad sexual, pero se queda en la mera superficie, sin afrontar esta reforma “express” el núcleo del fondo de los delitos contra la libertad sexual, la diferenciación entre abusos sexuales y agresiones sexuales, que nunca se debió suprimir, y nuevamente incurriendo en el error de residir el elemento fundamental en el tema del consentimiento, cuando, como ya se dijo, ello ya estaba contemplado en la reforma anterior, como no podía ser de otra forma.
En el artículo 180. 1 se suprime la limitación en caso de prevalimiento entre los parientes. La Ley Orgánica 10/22 preveía una circunstancia cualificativa para los delitos de agresión sexual cuando el sujeto activo se aproveche para cometer el delito de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.
La nueva reforma introducida por la Ley Orgánica 4/23 no limita el parentesco y lo extiende a otros familiares, ya que habla de prevalerse de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. Y lo mismo se hace en el artículo 181.5 letra e del Código Penal con respecto a las agresiones sexuales cometidas sobre menores de 16 años.
La Ley Orgánica 10/22, además de errores de bulto, como los comentados antes, también contenía errores menores como el haber omitido en las circunstancias calificadoras del artículo 181.4 la que se contenía en el caso de víctimas mayores de edad: “la concurrencia de dos ó más circunstancias agravantes".
Otro extremo que se corrige es en materia de competencia objetiva para conocer de estos delitos. La Ley Orgánica 8/21, hoy de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia consiguió un efecto indeseado al elevar las penas de la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conllevase contacto regular y directo con personas menores de edad.
Se trata de una pena accesoria a todos los delitos del Título VII del Libro II del Código Penal, de forma que se aplicaba esta pena en 20 años de inhabilitación especial en los delitos menos graves y en tiempo superior entre 5 y 20 años en los delitos graves, lo que por aplicación del artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal la competencia para conocer de estos delitos sería siempre de las Audiencias Provinciales, aunque la pena principal no fuese competencia de estos órganos judiciales, al no rebasar el límite de los 5 años de prisión.
El artículo 14.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal señala que son competentes para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a 5 años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de 10 años, así como para los delitos leves, sean o no incidentales. El artículo 14.4 de la Ley de Enjuiciamiento criminal dice que para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos será competente la Audiencia Provincial de la circunscripción en donde el delito se haya cometido (…).
Es decir, en la práctica totalidad de los supuestos de agresiones sexuales sobre los menores de edad, las Audiencias Provinciales pasaban a ser competentes para conocer y juzgar estos delitos, que en la práctica, suponía una cantidad elevada de juicios que antes eran competencia de los Juzgados de lo Penal y que ahora pasaban a ser competencia de las Audiencias Provinciales, con el colapso que ello supone para estos órganos judiciales, ya sobrecargados de trabajo habitualmente.
La reforma de la Ley Orgánica 4/23 viene a paliar este error cometido por la Ley Orgánica 8/21, convirtiéndose así la primera en una Ley Orgánica publicada sólo con la finalidad de tratar de enmendar errores jurídicos de bulto cometidos en la Ley Orgánica 8/21 y en la Ley Orgánica 10/22, y que tienen su origen en una falta de reposo y meditación en el legislador, que éste siempre debe tener en cuenta a la hora de llevar a cabo una reforma de una ley, y con el objetivo de evitar fallos tan groseros y que tan perniciosas consecuencias han tenido y tienen para las víctimas sobre todo y para los ciudadanos en general, como se pudo comprobar a lo largo de este trabajo.
Los cuerpos normativos referidos en el artículo.
