La notificación electrónica y la transformación digital

La transmisión de mensajes de forma fehaciente ha dejado de respaldarse de forma exclusiva en el burofax. Aunque la notificación electrónica certificada sigue siendo relativamente desconocida, existe desde hace años y goza de plena seguridad jurídica. No es posible asumir la Transformación Digital pensando en el burofax tradicional.
HUELLA LEG. 08/21

La entrega electrónica certificada

Notificación electrónica o entrega electrónica

Antes de comenzar es preciso aclarar un aspecto aparentemente menor: la denominación más conocida de "notificación electrónica" al referirse a las "entregas electrónicas".

El término "entrega" es el que aparece en el reglamento eIDAS, que veremos en detalle después, es decir, es la denominación oficial. Sin embargo, es mucho más común escuchar el término "notificación" en lugar de "entrega", por lo que en este artículo los usaremos indistintamente, excepto cuando nos refiramos al tenor literal de las normas.

Qué es una entrega electrónica

En su modo más sencillo, una entrega o notificación electrónica (sin apellidos) consiste en la transmisión de un mensaje entre dos personas, físicas o jurídicas, mediante medios electrónicos.

Esto excluye, pues, una conversación cara a cara, un intercambio de cartas o burofaxes en papel o la intervención de un Notario. Hablamos de transmitir un correo electrónico, un mensaje de WhatsApp, un SMS o, por qué no, un comentario en un blog, sin intervención de un tercero.

La entrega electrónica certificada

En un nivel por encima hablamos de entrega electrónica certificada cuando, para la entrega del mensaje electrónico, ha intervenido un tercero, denominado prestador de servicios de confianza, que da fe de que la comunicación electrónica se ha realizado y con garantías, como veremos después.

Una entrega electrónica certificada goza de la misma capacidad de prueba en juicio que cualquier otro medio válido en Derecho.

En el escalón más alto de la pirámide de medios de notificación electrónica, se encuentran las entregas electrónicas certificadas con intervención de un prestador de servicios de confianza cualificado.

La ventaja sustancial de este medio es que la ley le otorga explícitamente un valor probatorio superior al de una entrega electrónica certificada y, por supuesto, al de otros medios de prueba tradicionales.

En resumen, tenemos una escala en función de la protección jurídica que aporta cada nivel:

  • Entrega electrónica: por ejemplo, envío un SMS a mi inquilino, sin intervención de nadie más.
  • Entrega electrónica certificada: envío un SMS a mi inquilino, pero con intervención de un prestador de servicios de confianza.
  • Entrega electrónica certificada cualificada: envío un SMS a mi inquilino, pero con intervención de un prestador de servicios de confianza cualificado. En este caso, es la otra parte quien debe demostrar la invalidez de la prueba puesto que, por ley, esta tiene presunción de veracidad.

Para el interés del lector, y con fines única y exclusivamente informativos, las listas oficiales de prestadores de servicios de confianza pueden consultarse a través de los siguientes enlaces:

a) Prestador de servicios de confianza.

b) Prestador de servicios de confianza cualificado.

La inversión de la carga de la prueba

En el ámbito civil, los documentos privados sobre los que se haya aplicado alguno de los servicios de confianza cualificados gozan de presunción iuris tantum, es decir, se asumen válidos salvo destrucción expresa de esta.

La cobertura de dicha presunción alcanza al propio prestador, pues el art. 326.4 LEC asume explícitamente que el servicio se ha prestado correctamente. En palabras llanas, la ley presume no solo que el documento goza de la característica aludida por quien lo aporta, sino que el prestador “autor material” de ella, lo hizo bien.

Siendo así las cosas, es conclusión coherente lo que establece el segundo párrafo del mencionado punto 4 del artículo 326 LEC, al invertir la carga de la prueba a quien la impugna, corriendo con los costes asociados a la impugnación e incluso arriesgándose a una multa si ha habido temeridad.

Esta es la gran diferencia, pues, respecto a documentos a los que no se ha aplicado un servicio de confianza cualificado, ya que sobre estos la carga de la prueba recae en la parte que la presentó.

Otros beneficios de las notificaciones electrónicas certificadas

A la excepcional ventaja probatoria -la presunción de veracidad e inversión de la carga de la prueba- de los servicios cualificados, mencionada antes, hay que añadir otros beneficios no estrictamente jurídicos que aportan las entregas electrónicas certificadas en general:

  • Permiten ahorrar los relativamente elevados costes del envío de un burofax tradicional. Esto es especialmente trascendente si hay multitud de receptores a los que comunicar, por ejemplo, socios de una sociedad mercantil.
  • Ayudan a agilizar los procesos de notificación a las otras partes de una relación jurídica.
  • La reducción del uso de papel y su distribución contribuye a reducir el impacto medioambiental de la logística.
  • Se pueden integrar de manera nativa en los procesos informáticos de las organizaciones, es decir, no se rompe la cadena digital del conjunto del proceso.
  • Forman parte elemental de los procesos de transformación digital de las organizaciones.
Ventajas de la entrega electrónica certificada

Normativa aplicable

Como en cualquier otro campo del Derecho, la normativa sobre este tema es extensa. No obstante, los cimientos de la seguridad jurídica de las entregas electrónicas certificadas se encuentran en tres normas básicas:

  • El Reglamento 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, comúnmente conocido como Reglamento eIDAS.
  • La Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza.
  • La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo concerniente a las relaciones con las administraciones públicas españolas.

Además, existen otras normas especiales que hacen uso del concepto de comunicación o notificación electrónica (distintas formas de denominar a las entregas electrónicas), es decir, que explicitan la aceptación de los medios electrónicos seguros para las comunicaciones entre partes en su área de especialización, por ejemplo:

  • La Ley de Arrendamientos Urbanos recoge en el art. 4.6 que “las partes podrán señalar una dirección electrónica a los efectos de realizar las notificaciones previstas en esta ley […]”
  • La Ley de Sociedades de Capital, cuyo artículo art. 11 quáter del texto refundido expresa que “las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, podrán realizarse por medios electrónicos […]”

Modalidades de comunicación electrónica según el receptor

La práctica de una entrega electrónica difiere si estamos hablando de ámbito público o privado. Por ejemplo, es distinto el modo de comunicarnos electrónicamente con nuestro Ayuntamiento respecto a cómo hacerlo con los socios de una empresa de la que somos administradores.

Comunicaciones electrónicas con la administración pública

En la relación con las administraciones públicas los ciudadanos, en general, podemos optar por la vía electrónica.

Si optamos por ella, los métodos de fehaciencia de las comunicaciones electrónicas son muy claros y precisos, ya que es la propia administración quien hace las veces de prestador de servicios de confianza. No tenemos que proporcionarlo nosotros.

La manera de notificar electrónicamente a la administración de forma fehaciente es mediante el uso del registro electrónico, que toda administración debe tener en la sede electrónica de su web.

Un aspecto muy importante es que la normativa, en el ámbito de las administraciones públicas, diferencia entre aviso y notificación.

Simplificando la explicación, el primero es un mero mensaje sin trascendencia jurídica; la segunda, es un mensaje con trascendencia jurídica. Un aviso electrónico que nos envía la administración podría perderse por el camino y no pasaría nada, pero no así una notificación electrónica. Esta diferenciación, fundamental en el ámbito público, no existe en el privado.

Comunicaciones electrónicas en las relaciones jurídicas privadas

En las relaciones jurídicas entre particulares -personas físicas y/o jurídicas que no son administración pública- las entregas electrónicas certificadas se obtienen a través de la intervención de un tercero acreditado, como se ha comentado anteriormente.

Dicha intervención no es especialmente costosa y en todo caso es significativamente más económica que un medio tradicional.

En el ámbito privado, deberían ser las partes quienes acordasen, desde el inicio del negocio jurídico, usar sistemas ágiles pero fehacientes para sus notificaciones. Sin embargo, lo que ocurre a menudo es que, ante un previsible conflicto, la parte interesada modifica sus hábitos de comunicación para hacerlos fehacientes a partir de cierto momento, lo cual genera inmediatamente desconfianza en la otra parte.

Si se estableciera esa forma de proceder desde el inicio de la relación, probablemente esta sería más fluida y se evitarían litigios posteriores.

¿Qué garantiza una entrega electrónica certificada cualificada?

Una vez descritas grosso modo las particularidades de las notificaciones electrónicas en los ámbitos público y privado, nos centraremos en el resto del artículo en las notificaciones en el ámbito privado, esto es, entre personas físicas y/o jurídicas que no son administraciones públicas.

Para entender en toda su extensión la importancia legal de las entregas electrónicas, en su nivel más alto, es necesario conocer sus elementos técnicos esenciales, puesto que son estos los que respaldan su solidez jurídica.

Intentemos explicarlos de la manera más entendible posible:

a) Tercero de confianza o, en su actual denominación, prestador cualificado de servicios de confianza.

Se trata de un tercero, acreditado para ello, que es capaz de dar fe electrónica de la comunicación y sus elementos constitutivos, con plenas garantías técnicas.

b) Autenticidad del emisor.

Autenticidad quiere decir que el sistema garantiza que el remitente es quien dice ser, empleando para su identificación, por ejemplo, un certificado electrónico cualificado que demuestre fuera de toda duda su identidad. Esto, además, garantiza el denominado no repudio, es decir, que se presume sin necesidad de prueba que el emisor realizó la acción.

c) Autenticidad del receptor.

Mutatis mutandis lo dicho para el emisor. El sistema debe garantizar que nadie que no sea el receptor legítimo pueda acceder a la comunicación.

d) Integridad del contenido en el envío y en la recepción.

La integridad de una comunicación electrónica se refiere a que esta no ha sido manipulada por el camino. Su contenido es exactamente el mismo en destino que en origen, con total seguridad. El modo más seguro de conseguirlo es mediante la firma electrónica.

e) Constancia fehaciente del momento de envío y de recepción.

La fecha y hora en la que se realizan tanto el envío como la recepción de la comunicación la establece un tercero, quien pone un sello electrónico con la hora oficial, que en España la marca el Real Instituto y Observatorio de la Armada.

Nótese que no se dice nada respecto a la confidencialidad del mensaje. La ley no entra en ello, dejándose implícitamente a la voluntad de las partes. Tiene sentido, ya que la confidencialidad no es un elemento cuya vulneración ponga en peligro la entrega de la notificación.

Falsos mitos: refutación de la prueba

Existe dos creencias erróneas, opuestas entre sí, pero defendidas con igual ímpetu por sus seguidores: 1) que, si no hay notificación fehaciente, puede alegarse que no ha habido notificación y 2) que, si hay notificación, esta es fehaciente.

"Si no hay notificación fehaciente, no ha habido notificación"

La primera creencia errónea parte de la base de que la prueba de una notificación electrónica sólo se obtiene de manera efectiva si esta es fehaciente.

No es así. Cualquier elemento electrónico obtenido de forma lícita es susceptible de ser válido como prueba en un litigio, como establece el art. 299.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Los correos electrónicos o los mensajes de WhatsApp son admitidos como prueba en ocasiones, a pesar de ser intrínsecamente inseguros. De hecho, no son pocos los casos mediáticos en los que uno de los litigantes ha sacado a la luz correos electrónicos del contrario, como parte de su estrategia procesal y el juez los ha aceptado sin prueba pericial alguna. No se trataba de correos electrónicos certificados, pero se admitieron como válidos en el juicio.

¿Por qué?

Pues por lo mismo que con cualquier otra prueba en Derecho: por la evaluación del contexto de la prueba, su razonabilidad y, sobre todo, su no refutación por la otra parte.

Esa refutación podría consistir en peritajes técnicos, exposición de vulnerabilidades de los sistemas informáticos en los que se basa la prueba, exposición de una contextualización errónea, etc.

Un ejemplo de esta situación se dio en la instrucción del “caso Noos”, en la que el juez dio validez a los correos electrónicos aportados por una de las partes, ya que "su autenticidad mayoritariamente no ha sido puesta en duda por los, en algunos casos, intervinientes, y en otros aludidos".

A este respecto, son clarificadoras las palabras del perito Javier Rubio Alamillo, publicadas en Diario LA LEY y reproducidas en la SJSO 16/2017:

“Si la parte que aporta la prueba lo realiza en soporte papel y la contraparte no realiza alegaciones sobre la integridad o autenticidad de la prueba, ésta es aceptada sin más. Sin embargo, si la contraparte alega que la prueba no es íntegra o, incluso, que es falsa, la parte que aporta la prueba deberá practicar una prueba pericial que garantice tanto la integridad como la autenticidad de ésta, a fin de poder introducirla en el proceso.”

Y respecto a la influencia de la firma electrónica en el correo, Rubio Alamillo indica:

“Si el correo electrónico no fue firmado digitalmente, nunca se tendría la plena certeza para dictaminar que éste es auténtico e íntegro, pero esta circunstancia tampoco significa que, por sistema, un correo electrónico presentado en un procedimiento, deba ser rechazado al no ser posible determinar su autenticidad e integridad con una certeza absoluta.”

En conclusión, si entendemos por documento electrónico “todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual” (art. 3.35 eIDAS) y tenemos presente que “no se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un documento electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico.” (art. 46 eIDAS), podemos concluir su encaje perfecto en el art. 326 de la LEC, respecto a los documentos privados -y superlativamente respecto a los públicos- y su carácter de prueba refutable o presunción iuris tantum: “1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”.

"Si hay notificación, esta es fehaciente"

Respecto a la segunda creencia errónea, según la cual cualquier notificación, si se ha producido, es fehaciente, parte de la convicción popular de que las redes sociales y las aplicaciones no son vulnerables.

A este respecto, el Tribunal Supremo se pronunció con claridad (STS 300/2015 de 19 de mayo de 2015), al rechazar unas capturas de pantalla aportadas por una de las partes:

“la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas.”

Por ejemplo, damos por hecho que el doble tic azul en WhatsApp es prueba fehaciente de que la otra parte ha recibido nuestra comunicación y la ha leído. Además, asumimos que el mensaje le ha llegado íntegramente.

No es así. De hecho, unos adecuados hábitos preventivos, dentro de la buena fe, pueden hacer de una notificación no certificada un mensaje lanzado a la papelera, sin utilidad alguna.

En definitiva, la clave está en la refutación de la prueba.

Y esa posibilidad se hace menos probable cuanto más ascendemos en la escala de seguridad jurídica explicada al inicio del artículo. Eso cuando actuamos como emisores de las comunicaciones. En el caso de receptores, hemos de establecer unos procedimientos adecuados de gestión de las notificaciones electrónicas recibidas que minimicen los riesgos legales a futuro.

Conclusiones

El vínculo de la notificación electrónica con la Transformación Digital

Nuevas tecnologías

De todo lo expuesto hasta el momento, podemos deducir la necesaria relación entre un mundo en plena transformación digital y las entregas electrónicas certificadas.

No se puede entender el concepto de Transformación Digital de las empresas, la administración y la sociedad en general sin la existencia, apoyo normativo, seguridad jurídica y uso extendido de las entregas electrónicas certificadas.

Es una incoherencia adentrarnos en un proceso de redefinición tecnológica integral de todo lo que nos rodea intentando usar los mismos medios de notificación del siglo XX.

Los nuevos mecanismos, que hemos revisado someramente en este artículo, están inventados, detallados jurídicamente, evaluados técnicamente desde hace décadas, usados y aceptados, y al alcance de cualquiera, especialmente si se trata de entornos TIC en los que la Transformación Digital es una realidad cada vez más presente.

Solo falta asimilarlos en el día a día de nuestras organizaciones y nuestras relaciones jurídicas privadas. El esfuerzo merece la pena.

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HUELLA LEGAL ISSN 2696-7618, editado en Barcelona.

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