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Se suele recurrir a los principios jurídicos, generales y particulares, no sólo en función interpretativa sino, incluso, como fuente de derecho. Pueden constatarse a este respecto, tanto referencias legales como jurisprudenciales y teóricas, sin perjuicio de su utilización en el ejercicio de la profesión. En esta oportunidad, se abordan algunos aspectos atinentes al tema con énfasis en la caracterización de normas y principios normativos.
El sugestivo título de un reconocido libro de Ronald DWORKIN (1993), nos invita a “tomarnos los derechos en serio”, sugiriendo, a tal fin, la existencia de ciertos principios ubicados por fuera de las normas jurídicas vigentes, ya que no surgirían del derecho positivo en vigor.
Tales principios, a los que habría de recurrirse, en particular, ante los denominados casos difíciles, constituirían un estándar que “es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad” (DWORKIN, op. cit.); e, incluso, si el juez observa que la “literalidad” de una norma viola algún principio -ético, moral- considerado “importante”, aquél pude hacer caso omiso de lo que ella dispone y aplicar el principio aludido, conforme a su “peso específico”, siendo que tales estándares (principios) “informan” la normativa vigente (vid.: Albert CALSAMIGLIA en el prólogo “Ensayo sobre Dworkin”, al libro citado).
Al respecto, la tesis central de DWORKIN consiste en distinguir conceptualmente entre “principios” y “normas” (prescindiré en este breve análisis de las “directrices” -‘policies’- como estándares meramente orientativos, tendientes al logro de ciertos objetivos sociales, citados por dicho autor).
Los primeros, quedan caracterizados por ofrecer razones tendientes a su aplicación, es decir, un criterio que permita al juez “inclinarse en uno u otro sentido”, sin determinar el contenido específico de las obligaciones respectivas; además los principios no se desplazan unos a otros: se aplican conforme a su “peso o importancia”.
A su turno, las normas -siempre según DWORKIN- si bien admiten excepciones, “son aplicables a la manera de disyuntivas”, se aplican o no, son válidas o no, tal “el carácter de la orientación que dan”; asimismo, no habría normas más importantes que otras dentro del mismo sistema por su “peso específico o relativo” (el contenido material que sí caracteriza a un ‘principio’ -CALSAMIGLIA, loc. cit.-); en todo caso, la importancia de una norma tiene carácter funcional: según el caso, “tiene un papel más relevante [que otras] en la regulación del comportamiento”, sostiene DWORKIN (op. cit.).
Por nuestra parte, podríamos proponer la admisión de dos tipos de principios jurídicos -como estándares presentes en la solución de casos y, por lo tanto, con alcance pragmático-positivista- diferenciados en su concepción y en su alcance:
a) principios formativos o pre-formativos, que coadyuvan a la estructura conceptual de la normativa vigente -pero no, “informativos”, expresión que parece aludir más a una mera función “comunicacional” que estructural-; y,
b) principios emergentes o normativos,que surgen de las normas jurídicas positivas en sentido propio, por expansión de éstas.
Los principios ‘formativos’ (o ‘pre-formativos’), como sustento conceptual de la normativa vigente, pueden rastrearse en ciertas instancias previas o concomitantes a su respecto, con alcance hermenéutico-interpretativo que puede orientar la solución en algún sentido, pero que no la determina, ya que tales principios carecen de carácter normativo propiamente dicho.
Así, indagar en los antecedentes parlamentarios o en la exposición de motivos de una norma, p. ej., puede proporcionarle al operador de turno cierta perspectiva conceptual que le permita “redondear” adecuadamente la interpretación de aquélla, aunque sin carácter obligatorio, ya que tales antecedentes o motivos no son normas; tales principios, subyacen, así, a las normas aplicables.
A su turno, los principios ‘emergentes’, con sustento en normas positivas vigentes y como secuela extensiva o ampliatoria de éstas, dotados de fuerza obligatoria, constituyen legítimos principios normativos que pueden aportar, derechamente, la solución del caso.
Por cierto que, en la medida en que los principios formativos queden plasmados en la normativa resultante, participarán del carácter de éstas, con vigor plenamente vinculante.
Ahora bien, en estos términos, cabe preguntarse cuál es la diferencia específica entre las ‘normas’ propiamente dichas y los ‘principios normativos’ o ‘emergentes’ aquí tratados, ya que ambos estándares, como se vio, constituyen enunciados de derecho, con fuerza obligatoria y aplicabilidad al caso individual. Nótese que, a diferencia de los principios descriptos por DWORKIN, nuestra proposición atribuye a los emergentes las propiedades de ser enunciados de derecho y obligatorios, circunstancias que los asemeja a las normas en sentido propio.
Tal vez el rasgo predominante de los principios normativos radique, efectivamente, en su aptitud genérica para ser aplicados a situaciones disímiles; en cierta forma -como sostiene DWORKIN respecto de sus “principios”-, no determinan obligaciones concretamente especificadas, como, en general, las normas en sí, sino que imponen un deber “primario” -por decirlo así- que engloba un conjunto no definido de conductas jurídicamente relevantes.
Así, p. ej., el principio general de buena fe (buena fe-creencia, buena fe-probidad) impone su obligatoriedad a cuanto acto jurídico se lleve a cabo, especificable en cada caso. A su turno, las normas propiamente dichas, en la medida en que enlazan una solución a un caso genérico determinado (ALCHOURRÓN-BULYGIN, 1993), establecen las condiciones de su aplicabilidad, sin perjuicio de las excepciones correspondientes.
Son conocidos los casos jurisprudenciales traídos a cuento por DWORKIN para ilustrar su posición, entre ellos, “Riggs vs. Palmer”, de 1889 -Corte de New York-, y “Hennningsen vs. Bloomfield Motors, Inc.”, de 1960 -Tribunal de New Jersey-.
No obstante, ambos supuestos pueden ser resueltos sobre la base de ciertos estándares jurídicos, reconocidos como tales desde antaño.
En efecto, en “Riggs vs. Palmer”, se enuncia el principio según el cual “a nadie se le permitirá aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen” (DWORKIN, op. cit.) y, sobre esta base, se desestimó la pretensión testamentaria de una persona que mató al causante -su abuelo- para heredarlo; por cierto, en la solución de este caso cabría aplicar el principio “nemo auditur propriam trupitudinem allegans”, de vieja data (‘regula iuris’ de Ulpiano, recogida en el Digesto -REINOSO BARBERO, 2016-), consagrado, ya en el Siglo XIX, en materia obligacional, en textos legales como el ex Código Civil Argentino -art. 1111-, p. ej.
Pero, a mayor abundamiento, en este fallo, el tribunal -según el propio DWORKIN-, se refiere a “máximas generales y fundamentales del derecho consuetudinario” remitiendo, así, a principios de derecho positivo que se estiman vigentes, circunstancia que remarca el carácter jurídico de la solución (el énfasis en la cita me pertenece).
A su turno, en “Henningsen vs. Bloomfield Motors, Inc.”- cit.-, incursionando en materia de un incipiente ‘derecho del consumo’ (el célebre mensaje del presidente Kennedy al Congreso de los EE.UU. data de 1962 -vid. CONDOMÍ, 18/07/2019-), al invocar una cierta “doctrina básica” según la cual “los tribunales no se dejarán usar como instrumentos de desigualdad e injusticia”, niega, específicamente, la “imposición de un ‘pacto’ en que una de las partes se ha aprovechado injustamente de las necesidades económicas de la otra” (DWORKIN, op. cit. El énfasis en la cita, me pertenece).
Estas referencias recuerdan no sólo la vigencia del principio “nemo auditur…” -cit.-, sino también el de ‘buena fe’, ‘abuso del derecho’ e, incluso, de ‘lesión subjetiva’, dado el aprovechamiento de la inferioridad en la posición del consumidor -adquirente de un automotor- pretendiendo el proveedor -el fabricante-, hacer valer una cláusula predispuesta que lo eximía de toda responsabilidad, salvo en lo atinente a la reparación de las partes defectuosas que pudiera presentar el vehículo.
El derecho de raíz anglo-sajona venía estableciendo, desde el siglo XIX, ciertos criterios de carácter consuetudinario que procuraban mitigar el rigor del “dogma básico de la libertad de contratación de las partes competentes” (loc. cit.); ello así ante la realidad socio-comercial de la producción y negociación en masa, ámbito en el que se perfila decididamente el papel predominante del proveedor frente al consumidor/usuario y, con ello, el vínculo asimétrico en las relaciones de consumo.
Por lo demás, la recurrente invocación a las prácticas consuetudinarias va de la mano con las características propias del sistema jurídico del ‘common law’, el cual reposa sobre la ‘creencia básica’ de que existe “un derecho dado por anticipado” vigente en la sociedad, de modo tal que preexisten “una o varias normas o principios generales que sirven para decidir el caso concreto”, debiendo los jueces aplicarlos conforme se haya hecho en casos anteriores” (‘stare decisis’); de esa forma, se daría “en el ‘common law’ una aproximación mucho mayor a la realidad” (GOTTHEIL, 1960), de allí la obtención de reglas y principios a partir de la reiteración de conductas, vía precedentes judiciales.
Resulta inevitable, al abordar el tema objeto de estas breves reflexiones, referirse a los así llamados “principios generales del derecho”, casi invariablemente aludidos al tratar las cuestiones relativas a ‘fuentes’ e ‘interpretación’ en materia jurídica. Se trata de principios generales y que incumben al derecho como un todo. Una definición plausible de tales principios (LICO, s/f.) señala que:
“los principios generales del Derecho constituyen en el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo general, la fuente perenne de renovación y reinvento para todo ese ordenamiento, siendo sus funciones esenciales como se dijo, las siguientes:
1) Constituyen el fundamento del ordenamiento positivo, ellos no son la consecuencia del ordenamiento positivo, sino que, por el contrario, constituyen su fundamento;
2) Orientan la labor interpretativa de las normas del Derecho positivo; y
3) Son fuente en caso de insuficiencia de ley y de costumbre. Son de esta manera la fuente inagotable del Derecho y el expediente arbitrado para resolver el problema de las lagunas de la ley”.
Esta concepción, aun cuando descartaría un carácter ‘emergente’ de tales principios (“no son la consecuencia del ordenamiento positivo”, dice el autor citado), centrándose en el aspecto ‘formativo’ de los mismos (“el basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento positivo general”), no descuida su utilidad ‘hermenéutica’ (“labor interpretativa”) e, incluso, ‘integradora’ en caso de “insuficiencia” normativa del orden jurídico positivo.
Otro autor (LACLAU, 2015), escueta y específicamente, expresa: “los principios no son normas, sino que constituyen intentos de racionalizar el momento axiológico que, necesariamente, se encuentra presente en toda norma jurídica” (el subrayado en la cita, me pertenece).
A su turno, un ex juez de la Corte Suprema argentina, indica ciertos “elementos de interpretación” -que, ‘prima facie’, incluiríamos dentro de tales principios generales, en su faz hermenéutica- tales como las ‘fuentes’ y la ‘discusión parlamentaria’ de proyectos de ley, la valoración de las ‘circunstancias económicas y sociales’, la ‘finalidad’ de la ley, e, incluso, esas “fórmulas tradicionales” conocidas como ‘adagios’; aunque remarca este autor, el alcance normativo limitado de los mismos (ARAUZ CASTEX, 1965).
Sea como fuere, lo cierto es que los ordenamientos jurídicos positivos y vigentes, se refieren a dichos principios generales en similares términos. Así, el Código Civil Español, en su art. 1, p. ej., establece:
“1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son…los principios generales del derecho…4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico…6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar…los principios generales del derecho…”.
Las expresiones destacadas en el texto legal muestran, con suficiencia, el alcance concedido a los principios generales del derecho en el régimen civil español, en particular, al integrar su categoría de ‘fuente’ con su carácter ‘informador’ (esto es, formativo, pre-formativo, subyacente) del ordenamiento jurídico.
El ex Código Civil Argentino, en su art. 16, formulaba un enunciado “ordinal” determinando, jerárquicamente, los estándares aplicables en la resolución de una “cuestión civil”, previendo, en último lugar, los “principios generales del derecho”. El actual Código Civil y Comercial si bien no los menciona como tales, en su art. 2° indica, en materia interpretativa, las ‘finalidades’ de la ley y ‘los principios y los valores jurídicos’.
Brevemente: los operadores del derecho -en particular, los abogados-, ante la ausencia de norma positiva específica aplicable, directamente o por analogía, al caso que nos ocupa, solemos recurrir, casi obligadamente, a algún criterio jurídico plausible -o que nos empeñamos en demostrar que es tal- que fundamente nuestros argumentos en defensa de los intereses de la parte que representamos o patrocinamos, procurando que dicho fundamento se acerque, con la mayor proximidad posible, a la normativa vigente.
A tal fin, con frecuencia, enunciamos en nuestro apoyo, algún “principio” -tal vez ignoto- o alguna “regla” -no escrita- que pretendemos derivados del -o implícitos en- el orden jurídico positivo.
Por su parte, la propia jurisprudencia admite que los fallos judiciales no requieren, necesariamente, estar fundados en normativas de derecho positivo, siendo suficiente, a tal efecto, la remisión a ciertos principios jurídicos -generales o particulares- que se consideran vigentes y aplicables al caso.
Hans KELSEN (1982), para quien la interpretación judicial constituye un acto de voluntad (“el alcanzar una norma individual a través del proceso de aplicación de la ley, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una función volitiva”, dice este autor); como actividad cognoscitiva, lo será de “ciertas normas metajurídicas…que pueden desembocar aquí en el proceso de producción de derecho” (el énfasis en la cita, me pertenece).
Se ha señalado que los principios y reglas (‘principles and rules’) aludidos son invocados, tanto en el sistema jurídico del “derecho común” (‘common law’), cuanto en el “continental” (‘civil’ o ‘statute law’), siendo usual, entonces, su utilización en el derecho codificado y en el casuístico (‘case law’), aunque con matices diferentes (CARRIÓ, citando a Esser y otros, 1964).
Sea como fuere, un principio, no derivado de la normativa positiva y, por lo tanto, de índole teórica, puede devenir en doctrina y, como es sabido por experiencia, las doctrinas, en manos de jueces y tribunales, terminan resultando riesgosas para la suerte corrida por los justiciables (sobre la diferencia conceptual y práctica entre “teoría” y “doctrina”, como ‘sistemas de ideas’, puede consultarse: MORIN, 1992).
ALCHOURRÓN, CARLOS E. - BULYGIN, EUGENIO; "Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales"; Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
ARAUZ CASTEX, MANUEL; “Derecho Civil -Parte general-”, Tomo I; Empresa Técnico-Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1965.
CARRIÓ, GENARO; Apéndice de “Introducción al razonamiento jurídico”, de Edward H. LEVY; EUDEBA, Buenos Aires, 1964.
CONDOMÍ, ALFREDO MARIO; “Primeros pasos en el Derecho del Consumo: el mensaje presidencial "Kennedy" de 1962; 18/07/2019. Disponible en: www.saij.gob.ar; Id SAIJ: DACF190119
DWORKIN, RONALD; “Los derechos en serio”, trad. Marta Guastavino; Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993.
GOTTHEIL, JULIO; “Common law y civil law”; Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960.
KELSEN, HANS; “Teoría pura del derecho”, trad. Roberto J. Vernengo; UNAM, México, 1982.
LACLAU, MARTÍN; “Consideraciones acerca de los principios del derecho”, en: ‘Principios generales del derecho’; 2015; Disponible en: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_juridica/rjba-II-2015.
LICO, MIGUEL A.; “Breve estudio de los principios generales del Derecho y de los principios generales del Derecho aplicables y surgidos del Derecho Administrativo”. Disponible en: https://buenosaires.gob.ar/procuracion-general; s/f.
MORIN, EDGAR; “El método, IV, -Las ideas-”, trad. Ana Sánchez; Ediciones Cátedra S.A., Madrid, 1992.
REINOSO- BARBERO, FERNANDO…; “Paroemia et regulae iuris romanorum:Desde el ius commune a la jurisprudencia de la Unión Europea”. Disponible en:GLOSSAE. European Journal of Legal History 13 (2016).
