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El objeto del presente artículo es analizar la regulación aplicable y la problemática jurídica que puede surgir en torno a la relación laboral con elemento de conexión internacional, o elemento de extranjería.
Se trata de un supuesto ciertamente poco común en la práctica, puesto que es evidente que la gran mayoría de las relaciones laborales existentes en nuestro país se producen entre un trabajador y un empleador, ambos españoles, y tienen por objeto la prestación de trabajo en territorio nacional.
No obstante, no se trata de un supuesto totalmente inaudito, y así se nos ha presentado ocasionalmente en la práctica, habida cuenta de la creciente tendencia a la globalización e internacionalización de las relaciones humanas y económicas, realidad a la que no es ajena la prestación de trabajo.
Se trata fundamentalmente en este escrito de examinar la jurisdicción y derecho aplicables a este supuesto, con especial mención a los conflictos que puedan surgir en torno a la relación de trabajo y su extinción.
La primera cuestión que se plantea es la jurisdicción de los Tribunales españoles a aquella relación de trabajo suscrita entre una empleadora y un trabajador español, pero en la que la prestación de trabajo se realiza en un país extranjero.
En principio, no cabría duda a este respecto, toda vez que la nacionalidad de ambas partes es la española, y dentro del ámbito de la Unión Europea sería de aplicación el Reglamento (UE) Nº 1215/2012 (Bruselas I bis), cuyo art. 21 recoge que:
“1. Los empresarios domiciliados en un Estado miembro podrán ser demandados:
a) ante los órganos jurisdiccionales del Estado en el que estén domiciliados, o
b) en otro Estado miembro:
i) ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe habitualmente su trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya desempeñado, o
ii) si el trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador”.
El problema, no obstante, radica en que en este tipo de contratos, en la práctica, nos encontramos con que es frecuente que por parte del empresario se incluya en el propio contrato de trabajo, o en documentos anexos al mismo, cláusulas de sumisión expresa a los Tribunales de un tercer Estado, característicamente el del lugar de prestación de los servicios.
No obstante, el propio Reglamento Bruselas I bis dispone en su Art. 23 que:
“Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos:
1) posteriores al nacimiento del litigio, o
2) que permitan al trabajador formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección”.
Parece por tanto evidente que las cláusulas de sumisión expresa a un determinado foro, distinto del general, no pueden limitar el derecho del trabajador a utilizar los foros contemplados en el Reglamento, sino solo permitir al trabajador una mayor libertad de elección.
En caso de sumisión expresa a los tribunales de un tercer estado, no existe ninguna obligación por parte de los Tribunales de los Estados Miembros de la Unión Europea, ni del trabajador, de respetar dicha derogatio fori, que evidentemente ha sido introducida unilateralmente por la empresa con el objeto de dificultar al trabajador, en su día, el ejercicio de sus derechos y la tutela judicial de sus intereses legítimos ante un eventual conflicto.
Así parece desprenderse también de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo Art. 25 dispone que:
En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:
1.º En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.
2.º En materia de control de legalidad de los convenios colectivos de trabajo celebrados en España y de pretensiones derivadas de conflictos colectivos de trabajo promovidos en territorio español.
3.º En materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España.
Entendiendo siempre que el Derecho de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía, es la regla atendible y aplicable en España, como de hecho se deriva del art. 96 de la Constitución, quedando el Derecho nacional para un ámbito no regulado por el europeo.
Es decir, que de los fundamentos de derecho citados no cabe entender que la LOPJ venga a respaldar al Reglamento, que es autosuficiente, sino que proporciona la regla para los casos no cubiertos por él, de manera que la LOPJ prevé su propia regla, que viene a ser armónica con la europea, pero no porque se aplique en concurrencia con aquélla.
Volviendo al análisis del supuesto que nos ocupa, de lo expuesto se deriva que en el caso de un contrato de trabajo en el que los sujetos de la relación laboral son un trabajador y una empresa, ambos con domicilio en España, sería territorialmente competente el Juzgado de lo Social español.
La introducción de un pacto de sumisión expresa se considera una cláusula, salvo prueba en contrario, introducida unilateralmente por el empresario que, en tanto que parte fuerte en la negociación del contrato, debe ser interpretada siempre, ante la duda, en la forma que más favorezca al trabajador (in dubio pro operario), de manera análoga a las normas de interpretación favorables a la parte débil del contrato introducidas en el Código Civil o, característicamente, en el Derecho de consumidores y usuarios.
Análoga problemática a la anterior se suscita en lo relativo a la ley aplicable al contrato de trabajo y a las vicisitudes que surjan en torno a la relación laboral, incluyendo la extinción de la misma.
En este caso, se hace necesario acudir nuevamente al Derecho europeo, en este caso al Reglamento (UE) nº 593/2008 (Roma I), que se ocupa de la cuestión en su Art. 8:
“1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.
2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.
3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.
4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país”.
Tal y como se exponía en el apartado anterior, es frecuente la introducción por parte del empresario, no solo de la ya citada cláusula de sumisión a tribunales extranjeros, sino también y de forma concomitante, de otra cláusula similar, acordando la aplicación del Derecho extranjero, generalmente el del estado donde se realiza el trabajo.
Esta cuestión, que podría justificarse acudiendo a la libertad contractual de las partes y al foro generalmente llamado “de los vínculos más estrechos”, esconde una realidad evidente en la práctica: que la empresa solo introduce estas cláusulas de aplicación de Derecho laboral extranjero cuando este derecho laboral es mucho menos garantista para el trabajador.
En efecto, pese a la precariedad laboral que por desgracia caracteriza al mercado de trabajo español, más aún desde la crisis de 2008 y la reforma de 2012, lo cierto es que el Derecho laboral de la UE, y el Derecho laboral español en particular, son mucho más protectores con los derechos de los trabajadores que otros ordenamientos, como los norteamericanos o los asiáticos, caracterizados por el liberalismo salvaje, y que son precisamente los que más frecuentemente se designan en estas cláusulas.
Es decir, que el examen de las cláusulas que característicamente se introducen en los contratos de trabajo con un elemento de extranjería “acordando” la aplicación del Derecho de otro estado, nos muestra que en la práctica estas cláusulas vienen introducidas unilateralmente por la empleadora y producen los efectos de, precisamente, privar al trabajador de la protección que le dispensa la ley española, por lo que atendiendo a los preceptos citados, dicha cláusula habría de reputarse nula de pleno derecho, o como mucho interpretarse como una mera ampliación de derechos, siempre adicionales a los ya reconocidos, solo mientras dure la situación del trabajador en el extranjero, máxime cuando frecuentemente las empresas españolas que intentan por estas vías derogar los foros españoles y la aplicabilidad del ordenamiento laboral español, ni siquiera tienen personalidad jurídica en los terceros estados donde se prestan los servicios.
A este supuesto parece aplicarse también claramente el Art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores:
“La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español”
Nos ocuparemos ahora de realizar una exposición detallada y breve sobre la Jurisprudencia de los Tribunales de la UE en relación con las materias antes expuestas:
El Derecho de la Unión Europea siempre ha buscado la protección del trabajador, razón por la cual se ha recelado, desde sus inicios, de la sumisión expresa a unos determinados tribunales en los casos en los que en la prestación de servicios laborales exista un elemento de conexión con otro estado.
Como señala Adrián Todolí (2017), en el magnífico análisis que nos permitimos parafrasear y matizar, se ha temido, tanto por parte del legislador como del juzgador europeo, que por parte de la empresa se incluyeran cláusulas de sumisión que el empleado se viera compelido a aceptar, causándole una merma de derechos en caso de conflicto.
Por esta razón, el TJUE, ya desde la Sentencia Berghoefer v. ASA (Asunto nº 221/84, con Sentencia de la Sala 5ª de 11 de julio de 1985) estableció los requisitos para que esas cláusulas de sumisión expresa sean válidas, requisitos luego positivizados por el meritado Reglamento Nº 1215/2012, en sus arts. 20 y 23.
La exégesis de estos preceptos y de la Jurisprudencia arroja que dichos requisitos son los siguientes:
Como se ha señalado, la primera opción que ofrece el art. 8 del Reglamento Roma I es la libre elección de las partes, pero una vez más, el legislador y el juzgador europeo es consciente de la posibilidad de que se trate de cláusulas impuestas por las empresas, que el trabajador se ve compelido a aceptar, y que conculcan sus derechos en caso de litigio.
Por esta razón, recoge el propio precepto que “dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley”. Disposición esta que ha sido objeto de interpretación por la Jurisprudencia tanto nacional como comunitaria.
Así, se ha pronunciado en la STS de 17 de enero de 2005 (entre otras), señalando que en estos casos, si la ley elegida distinta a la española puede privar al trabajador de la protección que dispensan las normas de derecho necesario español contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, y fuera efectivamente la ley española la aplicable atendiendo a los puntos de conexión, se aplicarían simultáneamente la normativa elegida por las partes y la normativa española en cuanto a los aspectos más favorables en comparación con la ley elegida por las partes. Se pronuncia literalmente el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia, señalando que:
“El mandato del artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores pretende únicamente garantizar unas condiciones mínimas a los trabajadores españoles que presten sus servicios en el extranjero y que, siendo más favorables las normas de la legislación extranjera, debe ser ésta la aplicable”.
De lo cual se deduce, sensu contrario, que el art. 1.4 ET establece unas condiciones mínimas que, siendo la ley extranjera menos favorable a los intereses del trabajador, constituyen un mínimo de derecho necesario por una cuestión de puro orden público. Como señala Diego Eloy García García en su artículo El contrato de trabajo con elementos de extranjería: determinación de la competencia judicial conforme al Reglamento Bruselas I bis y determinación de la ley aplicable (IDIBE, 2016), a quien parafraseamos: también se ha pronunciado al respecto la Jurisprudencia comunitaria, siendo conveniente recordar la STJUE Koelzsch v. Luxemburgo (Asunto C-29/10, con Sentencia de la Gran Sala, de 15 de marzo de 2011), la cual recoge en su Considerando 46 que:
Se considerará que el lugar inicial de prestación habitual de servicios no cambia a pesar de la existencia de un desplazamiento temporal para desempeñar dicha prestación laboral en otro país, todo ello bajo el principio favor laboratoris.
Y en su considerando 36, reiterando la regla de subsidiariedad:
En caso de no poder determinar cuál es el lugar de prestación habitual de servicios se aplicará un criterio de carácter residual que será el lugar del establecimiento a través del cual se haya contratado al trabajador.
Es decir, que en la medida en que el establecimiento que haya contratado al trabajador se encuentre en España, la ley aplicable será la española, y la aparente contradicción con cláusulas que establezcan la aplicación de Derecho extranjero, generalmente el del lugar de prestación de los servicios, solo pueden interpretarse en conjunto como un derecho añadido en beneficio del trabajador, dado que la lectura contraria mostraría una evidente voluntad de la mercantil de mermar los derechos de aquel.
Por las razones expuestas, una vez que ha quedado sentada la jurisdicción de los Tribunales españoles y la aplicación del Derecho español y europeo a la materia, es conclusión necesaria que el Derecho interno, y en particular el Estatuto de los Trabajadores, es aplicable también a la extinción de la relación laboral.
Esta cuestión reviste no poca importancia en el supuesto que nos ocupa, toda vez que la prestación de trabajo en el extranjero suele estar sujeta a la obtención de algún tipo de documento (visado, permiso de residencia y/o permiso de trabajo), que depende de la voluntad del estado receptor.
En la práctica, nos hemos encontrado en algunas ocasiones con que la no concesión del visado o permiso ha sido invocada por la empleadora como causa de extinción de la relación laboral, al hacerse imposible de facto la prestación.
No obstante, no queda tan clara la validez de este argumento para finalizar la relación.
La no concesión o pérdida posterior del permiso solo podría entenderse como causa para la extinción de la relación laboral cuando expresamente se hubiera pactado así en el contrato, constituyendo entonces causa de extinción ex articulo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (“por las causas válidamente consignadas en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”).
Es decir, aun habiendo sido previsto en el contrato como causa de extinción, sería objeto esta cláusula de interpretación restrictiva para el empresario, nuevamente en aplicación del principio favor laboratoris. La validez de esta cláusula sería aún menos defendible cuando se hubiera pactado en un anexo posterior a la formalización del contrato laboral en sí, y máxime cuando se trata de empresas con presencia internacional que perfectamente podrían reubicar al trabajador en territorio nacional o en otro destino.
Excluido este supuesto, la mera pérdida del visado no se encontraría dentro de ninguno de los supuestos previstos por el Estatuto de los Trabajadores; no se trataría de un despido disciplinario, puesto que no habría incurrido por el trabajador en las infracciones que se recogen en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, y tampoco tendría encaje en los supuestos de extinción por causas objetivas del art. 52, ni sería achacable a la fuerza mayor, por cuanto no se habrían cumplido los requisitos del art. 50.7 (ser constatada por la autoridad laboral y cumplir los requisitos del despido colectivo.
Por tanto, el despido realizado simplemente alegando esta causa por el empresario, necesariamente debería ser calificado como disciplinario, con las consecuencias que de tal declaración se anudan en Derecho (la readmisión con abono de los salarios de tramitación, o la indemnización correspondiente, a decisión del empresario).
Nos hemos encontrado en la práctica con el supuesto característico en el que el empleador es un ente público empresarial español, o una empresa con participación pública.
En efecto, es relativamente frecuente que estos contratos que tienen por objeto la prestación de trabajo en el extranjero estén precisamente encaminados a actividades como la “difusión de la Marca España”, o la ayuda a la implantación de empresas españolas en el extranjero.
En estos casos, se plantean dos interrogantes añadidos a los anteriores; la aplicabilidad del Derecho laboral o del Derecho administrativo y la necesidad de agotar la vía administrativa previa a solicitar la tutela jurisdiccional de los derechos del trabajador.
A priori, puede defenderse fácilmente que el personal contratado, es decir, el que no es funcionario de carrera, está sujeto al Derecho laboral, y asimismo los entes públicos empresariales se rigen por el Derecho privado salvo en los aspectos específicamente regulados, como indica el art. 104 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.
En lo relativo a la necesidad de agotar la vía administrativa previa a través de la correspondiente reclamación, pese a lo previsto en el art. 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece esta reclamación como requisito previo para demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos de Derecho público dependientes de los mismos, creemos defendible que no es necesaria esta formalidad previa, por dos razones fundamentales:
“No cabe considerar que el agotamiento de la vía administrativa a la que se refiere el art. 69.1 LRJS sea necesaria en todo caso, sino que la misma ha de entenderse limitada a cuando se impugnen actos de la administración propiamente administrativos, es decir los actos administrativos de contenido laboral que son realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral, y no los actos en los que la Administración actúa como empresario-empleador, los cuales no están sujetos al Derecho administrativo”.
Todo ello, independientemente de la evidente hipocresía que se nos presenta cuando la empleadora trata, al mismo tiempo, de defender la sumisión a tribunales extranjeros y la aplicación de ordenamientos de otros estados que le resultan más favorables, mientras intenta imponer al trabajador formalismos enervantes que se derivan de una ley de procedimiento puramente española.
Cabe concluir por ende que, en análisis del ordenamiento jurídico, tanto del Derecho interno como del Derecho de la Unión Europea, en las normas y preceptos citados en este escrito, como de la Jurisprudencia nacional y europea coincidente, en el caso de que exista una relación laboral entre una mercantil española y un trabajador español, la prestación de los servicios en un tercer estado no puede ser invocada como causa suficiente para invocar la jurisdicción exclusiva de los Tribunales de dicho estado, ni la aplicación de su ordenamiento jurídico con exclusión del nacional y el europeo, cuando éste fuese más favorable para el trabajador, incluso cuando se hubieran firmado cláusulas expresas a tal efecto en el contrato de trabajo o en un anexo a éste.
El fundamento de esta afirmación es el mantenimiento del interés superior de la protección del trabajador, parte débil en la relación laboral, razón por la que la Jurisprudencia ha interpretado los citados preceptos en el sentido de considerar la validez de las cláusulas de sumisión en un sentido restrictivo, solo cuando dicha cláusula se pactase después del nacimiento del litigio o, habiéndose pactado antes, la sumisión redundase en beneficio del trabajador, de forma que concede a éste la posibilidad añadida de valerse de la cláusula, pero en modo alguno puede derogar las normas generales de jurisdicción, competencia y derecho aplicable.
Última revisión: 11/11/2021
Eloy García, D. (2016). El contrato de trabajo con elementos de extranjería: determinación de la competencia judicial conforme al Reglamento Bruselas I bis y determinación de la ley aplicable. IDIBE.
Todolí, A. (2017). Argumentos en Derecho Laboral.
Reglamento (UE) Nº 1215/2012 (Bruselas I bis).
Reglamento (UE) Nº 593/2008 (Roma I).
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Sentencia del TJUE Berghoefer v. ASA (Asunto nº 221/84, con Sentencia de la Sala 5ª de 11 de julio de 1985)
Sentencia del TJUE Koelzsch v. Luxemburgo (Asunto C-29/10, con Sentencia de la Gran Sala, de 15 de marzo de 2011)
STS de 17 de enero de 2005
STSJ Asturias 1781/2017, de 11 de julio de 2017
