El delito de prevaricación (artículos 404, 446 y 467 CP)

El delito de prevaricación puede ser realizado por funcionarios públicos y por miembros del poder judicial. Se trata de una actividad prevista y castigada por el Código Penal. El concepto y requisitos son analizados en esta entrada.
Delito de prevaricación - Resolución arbitraria
Índice

El delito de prevaricación en el Código Penal español

Definición de prevaricación

La prevaricación, según la RAE, consiste en dictar una resolución injusta, cuando se es autoridad, juez o funcionario.

Este enunciado, naturalmente, no se desvía en absoluto de las indicaciones de la ley. A lo largo de este artículo se desglosará esta definición.

El juez no lo es para sacrificar la justicia al deseo de favorecer a nadie, sino para seguirla y cumplirla religiosamente

Modalidades del delito de prevaricación en el Código Penal

El Código Penal hace una expresa mención de la prevaricación en dos lugares distintos.

Esta entrada comprende estos dos tipos.

Primero, se analizan los respectivos artículos en el Código Penal.

Segundo, se estudian detenidamente los elementos del tipo a la luz de la jurisprudencia.

Prevaricación de funcionaros públicos

Delito de prevaricación de los funcionarios públicos (art. 404 CP)

Como se advertía, el art. 404 (tipo básico del delito) presenta una noción de prevaricación prácticamente idéntica a la ya expuesta.

Artículo 404 – Prevaricación de los funcionarios públicos

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Esta disposición se desengrana en los siguientes elementos:

Veamos qué información añaden los dos artículos restantes del Capítulo I:

Artículo 405. Proponer, nombrar o dar posesión de cargo. 

A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Es un tipo derivado del delito del art. 404. Abarca una conducta típica más específica: proponer, nombrar o dar posesión para el ejercicio de un determinado cargo público, cuando ni siquiera concurren los requisitos legales.

Este tipo estaría conteniendo una forma de nepotismo.

Artículo 406 – Beneficiario de la prevaricación. 

La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

Prevé el castigo del beneficiario del delito del art. 405. Así, quien haya sido favorecido por un nombramiento injusto, también podrá ser penado.

Delito de prevaricación judicial

Delito de prevaricación judicial (art. 446)

La redacción del tipo básico es muy sencilla: se castiga el dictado, consciente, de una resolución injusta.

Artículo 446 – Dolo

El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado (…).

Artículo 447 – Imprudencia grave

El Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta incurrirá en la pena (…)

Esta disposición se desengrana en los siguientes elementos:

Prevaricación de los funcionarios públicos: análisis jurisprudencial

La STS 657/2013, de 15 de julio, redescribe el tipo de la siguiente manera:

Dictado de una «resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia», omitiendo «totalmente las formalidades procesales administrativas» y actuando «con desviación de poder».

Bien jurídico tutelado

El delito del art. 404 CP protege el correcto ejercicio de la función pública (STS 363/2006, de 28 de marzo).

Garantiza el principio de legalidad frente a ilegalidades «severas y dolosas» (STS 340/2012, de 30 de abril).

Delito de mera actividad

¿Entendemos que el tipo objetivo se cumple con el mero dictado de la resolución? O, por el contrario, ¿solo una vez el autor ha obtenido el resultado material deseado?

La jurisprudencia y doctrina parecen situarse a favor del primer punto: se trataría, efectivamente, de un delito de mera actividad (Guerra, 2019).

Noción de resolución administrativa

Del principio de legalidad se deriva una necesaria «taxatividad» y certeza que deben regir el Derecho penal. Ello no permite interpretar que la resolución pueda ser cualquiera, «sino aquella que se dicta en un asunto administrativo».

Se debe rechazar ampliar el abaste a cualquier asunto referente a las administraciones en general. No se puede «tolerar un concepto expansivo de tal resolución, sino rigurosamente administrativo» (STS 340/2012).

Es evidente que —robando el ejemplo de la STS citada— las discrepancias que puedan surgir alrededor de un acto notarial deben ser resueltas en el ámbito privado.

La STS 340/2012 se refiere a la STS de 22 de septiembre de 1993 para explicar que una resolución es:

«Todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos».

Este significado abarca actos como:

  • Nombramientos.
  • Decisiones.
  • Resoluciones de recursos.
  • Órdenes y reglamentos con un objeto administrativo.

Noción de arbitrario e injusto

No basta con que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que no puede ser «sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley» (STS 657/2013).

El principio de intervención mínima del Derecho penal exige que la injusticia de la resolución no conduzca a una mera ilegalidad administrativa. Es decir, la actuación debe contener un plus de gravedad: «no basta la contradicción con el derecho» (STS 657/2013).

En efecto, la mera ilegalidad o contradicción con el Derecho supondría una ampliación desmesurada del ámbito de actuación del Derecho penal, «que perdería su carácter de última ratio» (STS 340/2012).

Es preciso «algo más», que diferencie la simple ilegalidad administrativa de una conducta punible penalmente. Incluso la nulidad de pleno derecho no basta para cumplir esta condición.

¿Cuándo es una resolución injusta y arbitraria?

La jurisprudencia del Tribunal Supremo está de acuerdo con que ello ocurre cuando (basta con que se de un solo requisito):

  • La resolución «no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley» (STS 1497/2002, de 23 de septiembre).
  • Carece de una «fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor» (STS 878/2002, de 17 de mayo).
  • Desde el punto de vista objetivo, la resolución no está «cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos» (STS 76/2002, de 25 enero).

Cómo apreciar la contradicción con el Derecho

Se pone acento en que exista una «patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo» (STS 181/2012, de 15 de marzo).

Ello se ha precisado con expresiones como las siguientes:

  • Contradicción «patente y grosera» (STS de 1 de abril de 1996).
  • Resoluciones que «desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso» (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994).
  • «Torcimiento» del derecho de forma «grosera, clara y evidente» (STS de 10 de mayo de 1993).

Voluntad particular

A la práctica, esta resolución arbitraria e injusta no tiene otra finalidad que hacer efectiva la voluntad particular del sujeto activo, quien bien sabe estar actuando en contra del Derecho (por todas, la STS 181/2012).

La resolución «no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad» (STS 340/2012).

Resultado: lesión de un derecho o del interés colectivo

El resultado de la conducta desarrollada es una injusticia: una lesión de un derecho o del interés colectivo (STS 181/2012).

Efectivamente, el tipo penal exige que se origine este resultado materialmente injusto (STS 657/2013).

Este aspecto se puede vincular con la faceta subjetiva del tipo (actuar a sabiendas de la injusticia). El comportamiento del funcionario público debe haber querido el resultado injusto ocasionado, y para ello «antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración» (STS 340/2012).

Resumen del delito de prevaricación (art. 404 CP)

Con todo, es posible resumir el tipo objetivo en 5 elementos esenciales (STS 232/2018, de 17 de mayo):

Delito de prevaricación judicial: análisis jurisprudencial

La STC 229/2003, de 18 de diciembre, describe el tipo del art. 446 como un «grave apartamiento del derecho en perjuicio de alguna de las partes».

La prevaricación, por tanto, «consiste en un abuso de la posición que el Derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales».

¿Podemos trasladar la jurisprudencia del art. 404 al art. 446?

La respuesta a esta pregunta es a la vez afirmativa y negativa. La semejanza existente entre ambos tipos, desde luego, invita a que compartan la doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Constitucional (STC 229/2003), sin embargo, ha aclarado que «no es posible trasladar la construcción jurisprudencial elaborada para las prevaricaciones de funcionarios a la prevaricación judicial».

Dice el TC que un Juez «que tiene la máxima calificación jurídica no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica».

Lo que parece un rotundo «no», no quita que, a la práctica, se halla acabando generando una jurisprudencia prácticamente idéntica a la prevaricación de funcionarios públicos. Ello se verá a continuación.

Bien jurídico protegido

El tipo penal estaría protegiendo al Estado de Derecho mismo. Más en concreto, además, busca amparar la Administración de Justicia.

Similitudes con la prevaricación de funcionarios públicos

Plus de ilegalidad

Baste una simple remisión al ATS Rec. 20716/2009, de 19 de octubre:

«Por resolución injusta habrá de estimarse, pues, aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de mera ilegalidad»

Arbitrariedad e injusticia de la resolución. Contradicción con el Derecho

Es en este elemento donde es difícil no apreciar una identidad o gran semejanza entre los tipos de prevaricación de funcionarios y la prevaricación judicial.

La jurisprudencia existente sobre estos delitos se pronuncia en una gran igualdad de términos.

Comenzando por la ya mencionada STC 229/2003, la antijuridicidad de la actuación se notará cuando esta sea «flagrante y clamorosa», «clara y manifiestamente contraria a la ley», «esperpéntica» o «que pueda ser apreciada por un lego».

La contradicción se aprecia cuando «la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del Derecho». En este sentido, basta con una remisión a la jurisprudencia de la prevaricación de funcionarios públicos (ver más arriba).

Quizás aporte un toque de originalidad la STS 126/2012, de 28 de febrero, que aprecia el tipo objetivo cuando la injusticia es una «absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso».

Ello ocurre cuando el contenido de la resolución «no se compadece con lo ordenado por la Ley», ya sea en «aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba».

La determinación de la injusticia, acaba la STS, se descubre cuando lo resuelto no contiene opiniones que puedan ser «jurídicamente defendibles».

La semejanza que se ha venido señalada se puede apreciar a través de resoluciones como los AATS Rec. 20716/2009 y Rec. 20775/2018, de 12 de diciembre; o la STS 806/2004, de 28 de junio (además del resto de sentencias mencionadas o por mencionar).

A sabiendas

El sujeto activo debe ser consciente de la ilegalidad de su conducta.

Delito de mera actividad

El tipo objetivo se cumple con el mero dictado de la resolución injusta (Carretero, 2002).

Notas diferenciales

Las diferencias se aprecian sobretodo en la descripción de los tipos. Los requisitos exigidos, como ya se ha visto, son muy parejos.

El ATS Rec. 20716/2009 aclara que «el juez debe aplicar el derecho y no obrar según su propia idea de la justicia».

Si aceptamos, prosigue el auto, que cualquier acto judicial es adecuado a derecho, «ello implicaría reconocer que la única ley del Estado es la voluntad o la convicción de los jueces».

Se concluye con que el órgano enjuiciador debe deducir de las leyes «las consecuencias que algún medio o método jurídico de interpretación le permita».

El ATS Rec. 20775/2018, por su parte, enlista algunos casos que podrían denotar una actuación prevaricadora.

  • Cuando el juez excede el contenido de la autorización.
  • Cuando decide motivado por consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico.
  • Cuando se aparta del método previsto en el ordenamiento.

Casos de prevaricación mediáticos (España)

El caso del juez Garzón

Probablemente uno de los casos de prevaricación que más ha resonado en los últimos años.

Durante su tiempo como magistrado en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, entre el 1988 y el 2012, llevó casos de gran calado mediático.

En particular, sea destacado su papel en los casos de Pinochet y el de Crímenes contra el franquismo. Se trata de causas que actualmente se estudian en las Facultades de Derecho.

En el 2012 fue inhabilitado por 11 años, al haber ordenado las grabaciones de Francisco Correa y Pablo Crespo, en el curso del caso Gürtel. Ello habría supuesto una grave vulneración de los derechos de defensa de las personas afectadas.

La ATS Rec. 20716/2009, mencionada previamente, nos recuerda que el juez no debe obrar según su idea de justicia.

Juez Garzón

Fuente: Wikipedia

El caso de Gómez de Liaño

Javier Gómez de Liaño, juez de la Audiencia Nacional. En el 1999 fue condenado a 15 años de inhabilitación especial.

Había forzado la apertura del caso Sogecable, llegando incluso a llevar la investigación en secreto (en contra de todo criterio jurídico).

Bibliografía

Última consulta: 09/12/2020.

Carretero, A. (2002). Notas sobre la prevaricación judicial dolosa. Diario La Ley 5541. Recuperado de: La Ley Digital.

Guerra, A. (2019). El Silencio administrativo y el delito de prevaricación administrativa. Anales De Derecho, 37(1). Recuperado de: Revistas.um

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