En esta publicación se abarcan los puntos principales de la Escuela Positiva penal, una corriente dogmática que causó un gran (y breve) revuelo a finales del siglo XIX. Se basa en la ciencia experimental, y concibe al criminal como a un sujeto cuya conducta se halla predeterminada por factores biológicos, sociales y/o culturales.
Índice

Escuela positiva penal

Consideraciones generales sobre la Escuela Positiva

Las escuelas dogmáticas

La Escuela Positiva es una escuela dogmática (igual que la Escuela Clásica). Como tal, es contenedora de una «doctrina, principios y sistema de un autor o conjunto de autores» (RAE) que estudian las instituciones del Derecho penal positivo vigente (Lozano, 2007).

A esta entrada no le ocupa ahondar más sobre la noción de dogmática.

Definición básica de la Escuela Positiva

La Escuela Positiva penal es una escuela dogmática que sostiene que la conducta del delincuente viene determinada (por factores biológicos, sociales etc.), por lo que el castigo estatal se basa en la peligrosidad del autor, y no en la gravedad del hecho.

Para la Escuela Positiva la conducta del delincuente viene determinada biológica y/o socialmente (entre otros posibles factores, como más adelante veremos).

Consiguientemente, el castigo debe orientarse a proteger a la sociedad y a educar o inocuizar a todo aquel que sea diferente.

La pena no se basa en la gravedad del hecho cometido, sino en la peligrosidad del sujeto, factor que también determinará la extensión e intensión de la pena. La Escuela Positiva usa el método inductivo experimental.

Con las siguientes líneas se expone una introducción sobre el origen, concepto, presupuestos y principales autores de esta escuela.

Origen de la Escuela Positiva

El positivismo

La noción de positivismo, naturalmente, no se emplea por primera vez para dar nombre a esta escuela.

Bajo esta nomenclatura se ubica una corriente filosófica nacida a comienzos del siglo XIX, de la mano de Auguste Comte.

La filosofía positiva cede un gran valor al método científico (De Wikipedia: «la observación, medición, experimentación y la formulación, análisis y modificación de hipótesis»), que constituye la base del conocimiento.

De ahí ya se puede extraer una característica fundamental de la Escuela Positiva, que es el enorme papel dado al conocimiento científico.

Los descubrimientos de Cesare Lombroso

En el 1867 fue publicado el «Programa del curso de derecho criminal».

El autor, Francesco Carrara, consideraba que el derecho penal había llegado a su plenitud. Su obra sentaba las premisas básicas, con el razonamiento lógico-deductivo consiguiente, de la Escuela Clásica (que aún no había recibido este nombre).

No eran necesarios ulteriores avances, puesto que la ciencia penal se «hallaba completa».

Francesco Carrara - Jurista italiano

Francesco Carrara

Programa del curso de derecho criminal - F. Carrara

Programa del curso de derecho criminal

Convencido como lo estaba, Carrara recomendaría a sus alumnos que se centrasen en el derecho procesal: los estudios penales habían alcanzado, por fin, la perfección.

En tan solo una década se vería que esto no era así.

Fue un estudio sobre la demencia lo que plantó la semilla de la Escuela Positiva.

«Cesare Lombroso, en uso del método experimental, se había empeñado en encontrar las notas diferenciales entre el delincuente y el loco»

Los avances de su investigación relucieron unos resultados algo contradictorios o, como mínimo, inesperados.

«Lo que parecía dibujarse indeleblemente», diría Jiménez de Asúa (De Asúa, 1990:48), «no era la distinción entre el loco y el criminal, sino su parecido».

A raíz de aquel descubrimiento, el médico italiano se embarcó en un sendero criminológico que dio pie a la Escuela Positiva.

En el 1876 publicaría «El hombre delincuente», donde haría públicos sus innovadores descubrimientos.

Señálese un dato cuya relevancia se dará a entender más adelante: apenas hacía 20 años de la publicación de «El origen de las especies», el famoso volumen de Charles Darwin.

Cesare Lombroso - Autor de la Escuela positiva italiana

Cesare Lombroso

Ferri y Garófalo

Dos años más tarde (1878), se le acercaría un joven y curioso abogado, Enrique Ferri, magnetizado por las teorías de Lombroso. A estos se les uniría Raffaele Garofalo, profesor y senador (De Asúa, 1990:49).

Enrique Ferri

Raffaele Garofalo - Escuela italiana penal

Raffaele Garofalo

Normalmente, estos tres personajes son ubicados como partidarios de la misma postura.

Si bien es cierto que son los principales precursores de la Escuela Positiva, debe ser remarcado que cada uno desarrollaría la teoría positiva de una forma (no substancialmente) distinta.

Sobre el determinismo

Hechas ya algunas consideraciones generales sobre la Escuela Positiva y su origen, es pertinente adentrarse en los postulados principales de esta corriente. El determinismo es uno de los pilares de la escuela italiana.

Noción de determinismo

De una forma tosca, se puede definir como una doctrina filosófica que entiende que todo acontecimiento se halla determinado por condiciones prestablecidas.

El libre albedrío

Platón, en cierto modo, se anticipó a la Escuela Positiva.

Este filosofo habría entendido, mucho antes, que el hombre no es libre. Para él, quien tiene «un alma buena, obra bien, y el que la tiene mala, mal» (De Asúa, 1990:327).

Se ha discutido, asimismo, una suerte de determinismo metafísico y ético, sobre el entendimiento de que solo Dios es libre. Spinoza, entre otros, se habría pronunciado de esta manera (De Asúa, 1990:327).

La existencia o no del libre albedrío es una cuestión que ha sido debatida durante largos años. En nuestra entrada sobre la Escuela Clásica también hacemos una obligatoria mención a este tema.

La escuela cuyo análisis nos ocupa niega que el sujeto criminal (que no sujeto normal) goce de libertad de actuación. Su conducta se halla condicionada por causas tanto endógenas como exógenas (estímulos internos o externos) (Sanz, 2014). «El desviado no elige tal o cual modo de vida, simplemente está movido por factores que escapan a su control» (Abidin, 2004).

A este respecto, Jiménez de Asúa distingue tres ramas (De Asúa, 1990:51):

a) La antropológica: factor endógeno.

b) La sociológica: factor exógeno, ambiente físico y social.

c) La biológico-criminal.

Determinismo biológico: los atavismos

Lombroso construye su teoría del «Atavismo moral» alrededor de «El origen de las especies». La obra de Charles Darwin hacía referencia a especies que «degeneraban a fases previas de su desarrollo evolutivo».

El criminal atávico, entonces, es aquel que así lo es desde su nacimiento, a resultas de un «proceso evolutivo incompleto» (Aróstegui, 2009).

Charles Darwin

Charles Darwin

«Las peores manifestaciones que ocasionalmente y sin causa visible aparecen en ciertas familias puede quizá ser regresiones a un estado salvaje, del que no nos separan muchas generaciones» (Taylor, Walton & Young, cit. por Huertas-Díaz, 2011).

La condición de delincuente es transmitida (de acuerdo con esta postura) de padres a hijos por medio de la herencia, que a su vez recibe influencias propias de cada individuo (Abidin, 2004).

Partiendo de esta premisa, y en base a sus propias investigaciones, llegaría a enlistar cuáles facciones hacían de alguien un criminal. Por ejemplo: frente hudiza y baja, pómulos desarrollados, orejas en asa, etc. (Aróstegui, 2009).

El trabajo de Lombroso ha sido criticado por no gozar de una base científica sólida. Sus investigaciones habían sido llevadas a cabo sobre sujetos encarcelados.

Por tanto, las conclusiones alcanzadas podrían ser tachadas de un cierto hermetismo, al no incluir como factor —diríase— diferenciador a las personas «normales» o «no-delincuentes».

Luego, se ha señalado que se generaliza de forma indebida, y que no necesariamente todo aquel que presenta unos pómulos más desarrollados acaba delinquiendo (Aróstegui, 2009).

Además, pasa por alto condicionantes o variables de suma relevancia. Por ejemplo, que ciertas características físicas vienen dadas por el medio social (p.e. una nutrición deficiente), o que durante una estancia carcelaria estos cambian (Huertas-Díaz, 2011).

Por no mencionar que el determinismo que propone, asentado exclusivamente sobre factores biológicos, es poco realista.

Perfilación criminal de la Escuela Positiva italiana

Perfilación criminal propia de la obra de C. Lombroso

Otros determinismos: sociológico o psicológico

Sería la influencia de su discípulo, Enrico Ferri, que llevaría al mismo Lombroso a reconocer la posibilidad de que intervinieran otros elementos en la ecuación (Huertas-Díaz, 2011).

Ferri cede mayor importancia a factores sociales, económicos y políticos.

En su obra «Sociologia criminale» considera que las personas están «fatalmente determinadas» a la comisión de delitos. Ello es debido al hecho de vivir en sociedad, que genera «motivos de delincuencia» (Huertas-Díaz, 2011).

Garofalo, del mismo modo, también incluye el aspecto social en la teoría positiva (Aróstegui, 2009).

Ahora bien, su teoría gira alrededor de una idea distinta: este autor subraya los conceptos de «piedad, probidad y altruismo».

Para él, el delito consiste en la «lesión de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad. Mentado sentimiento altruista es inherente a la naturaleza humana y social» (Huertas-Díaz, 2011).

Podría decirse que Ferri se centra en los factores sociológicos, y Garofalo en los psicológicos (Huertas-Díaz, 2011).

Aportaciones de la neurociencia al debate del libre albedrío

No sería del todo descabellada la posibilidad de un retorno al positivismo (avanzamos ya que la Escuela Positiva acaba derrumbándose). Descubrimientos recientes en el campo de la neurociencia han demostrado que antes de tomar voluntariamente una decisión tiene lugar «un impulso neuronal que determina a cometerla» (Medina, 2016).

La libre voluntad deviene una mera apariencia, puesto que a la práctica la conducta del hombre viene determinada.

En Pérez, M. (2011). «Fundamentos y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia. inDret, 2.» se realiza un análisis más detallado sobre este tema.

Imputabilidad y responsabilidad

Lógicamente, en el campo que nos ocupa, la principal consecuencia de la negación del libre albedrío es un enorme golpe a las nociones tradicionales de la imputabilidad y la responsabilidad (que tienen la libre voluntad como base).

Jiménez de Asúa clasifica los distintos sistemas que rompen con esta «noción tradicional» (Asúa, 1990:328):

a) Sustitución de la responsabilidad moral por la social. No se basa en el dolo o mala intención del delincuente, sino que se centra en la responsabilidad del sujeto como miembro de la sociedad.

b) Sin entrar entre si se es libre o no, se aprecia la delincuencia en el estado peligroso del delincuente. Es un derecho penal del autor, en el que la pena toma como fundamento la peligrosidad de quien delinque, y no la gravedad del hecho cometido. Esto ha llevado a consecuencias como la famosa Ley de Vagos y Maleantes (y similares), por la que se puede procesar a alguien por denotar caracteres asociados a la peligrosidad.

c) Admisión de una responsabilidad subjetiva (inherente al individuo), en lugar de la responsabilidad objetiva (inherente al estado social).

d) La imputabilidad psicológica como «carácter del delito y base de la culpabilidad».

La Escuela Positiva penal, en sus distintas formas, ha llegado a abrazar, conjunta o separadamente, los dos primeros sistemas. Por este motivo serán desarrollados a lo largo de las siguientes líneas.

Método inductivo experimental

La Escuela Positiva emplea un razonamiento lógico-inductivo. Difiere de la Escuela Clásica, que elabora toda una teoría a partir de una serie de postulados fundamentales (método lógico-deductivo).

Por el contrario, lo que hace es acercarse a los postulados fundamentales a través de premisas generales. Estas premisas son obtenidas de forma empírica, a través del método científico experimental.

Por medio de investigaciones y experimentos se extraen los principales puntos del pensamiento positivo.

Responsabilidad social

Se reemplaza la noción de responsabilidad moral, propia de los autores clásicos, por la de responsabilidad social. Este cambio no va falto de sentido: no parece lógico exigir responsabilidad moral a quien, teóricamente, no goza de libertad de actuación alguna.

La responsabilidad social «deriva del hecho de vivir en sociedad», y estriba en la necesidad de defender al resto de miembros no-delincuentes (Caruso, 2014:25). Objetivo que se alcanza por medio de la reintegración y la inocuización, como veremos a continuación.

Delito: ente de hecho

El delito es un «ente de hecho», a saber, consiste en una acción que deriva en un hecho material. Se trata de un «fenómeno natural y social», producto del hombre (Asúa, 1990:29).

Carara diría que el delito, como «ente jurídico», es el conflicto entre el hecho material (la acción) y la prohibición de la ley (infracción) (artículo de la Escuela Clásica (Llobet, 2005).

La Escuela Positiva sostendría que es solo lo primero: el hecho material.

Derecho penal de autor y peligrosidad

El fundamento de la pena no se halla en la gravedad del hecho (como sí ocurriría con la Escuela Clásica). Por el contrario, es la personalidad del autor la que determina la magnitud del castigo estatal.

El individuo es castigado «por lo que es, un delincuente»; y no por lo que ha hecho (Abidin, 2004).

La Escuela Positiva hace caso omiso al ilícito penal per se. Lo relevante es que este haya traslucido la peligrosidad o, como diría Garofalo, la «temibilidad» del delincuente. Creemos que la siguiente definición es concisa y fácil de entender:

Se trata de una «característica de los individuos que han cometido delitos y de aquellos que sin haber actuado, evidencian la posibilidad de realizar actos delictivos en el futuro» (Abidin, 2004).

Aunque Garofalo la describiría así: 

«La perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay temer por parte del mismo delincuente» (Sanz, 2014).

Intensidad de la pena

La duración e intensidad de la pena varían en función de la peligrosidad que muestre el criminal. El objetivo que esta persigue es, habitualmente, de naturaleza preventivo-especial positiva. Por tanto, se buscará la reintegración o resocialización del sujeto desviado, a fin de que deje de suponer un riesgo para el resto de ciudadanos.

Si esto no es posible, la única salida acaba siendo la inocuización (Sanz, 2014), esto es, apartarlo de la sociedad a través de la prisión permanente, la pena capital o medidas de seguridad de duración indefinida.

Inutilidad del Código Penal

Pues bien, de aceptar la noción de peligrosidad, el Código Penal devendría totalmente inútil. En efecto, sería innecesario imponer una pena distinta en función del hecho, cuando el valor a tener en cuenta es el autor.

Ferri, en este sentido, compara el establecimiento de penas predeterminadas con un médico que instruye al paciente para que salga del hospital en un tiempo, igualmente, predeterminado; sin poder saber si estará curado antes (Caruso, 2014:26).

Corresponde al Estado definir qué castigo imponer. Este puede ser pasar toda una vida entre rejas por robar un trozo de pan, si se aprecia la existencia de peligrosidad. O la libertad absoluta después de haber cometido un homicidio, si se aprecia lo contrario.

De admitir la temibilidad del sujeto, la pena «habría de durar todo el tiempo que persistiese la peligrosidad del delincuente» (Aróstegui, 2009).

Peligrosidad sin acto

Uno de los aspectos más remarcables de la Escuela Positiva es que se ha llegado a admitir el tratamiento de aquellas personas que, sin haber llegado a delinquir, hayan exhibido algunas de las características definitorias de peligrosidad.

«Simplemente bastaba una personalidad ajena a los valores sociales como la prostitución o la vagancia» (Sanz, 2014).

La Ley de Vagos y Maleantes

Una muestra de ello en España es la conocida Ley de Vagos y Maleantes, en la que el maestro Jiménez de Asúa tendría implicación directa. Debe ser remarcado —en defensa de este autor— que esta reglamentación reposaría en un fundamento bastante sólido:

Ley de vagos y maleantes

«La peligrosidad puede manifestarse por el crimen, pero también puede existir fuera del delito.

¿Qué hace la policía de todos los países en estos casos? Cuando un personaje, un rey (…), llega a Francia o a España, la policía se apresura a detener a todas las personas que le parecen sospechosas. ¿Pero en virtud de qué ley se hace esta especie de redada de sujetos peligrosos?

No hay ninguna que así lo especifique. Se hace de un modo arbitrario, puesto que la policía, por ser siempre un organismo administrativo, no es demasiado responsable (…)». (Caruso, 2014:70).

Con esta ley se definiría varios tipos de sujetos distintos, que por sus características externas o sus conductas poco ortodoxas podrían ser aprehendidos por las autoridades.

Hemos dicho que el fundamento es «sólido», puesto que una ley así no permite que las autoridades realicen detenciones basadas en el aspecto de forma arbitraria, sino que deberán basarse en lo prestablecido.

Además, prevé un procedimiento reglado, con garantías y derechos.

Esta legislación fue promulgada en tiempos republicanos.

La llegada de la dictadura franquista demostró lo peligroso de una ley de estas características, que inevitablemente se acaba convirtiendo en una formulación legal en blanco, dispuesta a toda suerte de arbitrariedades y abusos.

Defensa social

El contexto histórico en el que aparece la Escuela Positiva penal apenas muestra vestigios del antiguo Estado absolutista. La sociedad, por el contrario, se halla controlada por la burguesía.

«En este nuevo escenario ya no era necesario poner límites a la crueldad de los castigos». De hecho, los principios y garantías instaurados en defensa de los delincuentes «podían ser vistos como una amenaza para la protección de la sociedad» (Caruso, 2014:23).

Sin olvidar el concepto de «responsabilidad social» antes mencionado, y teniendo en mente la noción de «peligrosidad», introdúzcase la defensa social.

De la mano de Caruso Fontán, y partiendo de las explicaciones de los puntos anteriores, podemos resumir las principales características de esta noción (Caruso, 2014:72):

1) La utilización de recursos estatales.

2) La posibilidad de que el Estado intervenga antes de la comisión de ilícito alguno.

3) La pretensión de lograr la máxima seguridad posible, y ello con el mínimo sufrimiento individual.

4) Sistema monista. Se reemplaza la culpabilidad por la peligrosidad.

Conclusiones

Entre los años 30 y 40 apenas le quedaba ya cuerda a la Escuela Positiva penal.

Quizás no se pueda extraer un enorme elenco de enseñanzas con valor para el Derecho penal de hoy. Sin embargo, sería injusto no reconocer uno de los principales méritos de esta escuela.

Gracias a esta corriente se acaba aceptando que el crimen puede responder a causas distintas, y que no siempre se tratará de un criminal racional que escoge entre hacer bien o hacer mal. Los autores positivos integran los factores biológico, social y psicológico.

Rompen, así, con el hermetismo o el carácter cuasipsicótico del razonamiento lógico-deductivo de la Escuela Clásica.

Además de ello, en general se debe aceptar que donde la escuela analizada goza de más fortaleza es en aquellos sitios donde el pensamiento clásico muestra sus mayores flaquezas.

Este aspecto, sin embargo, no es del todo aplaudible: esta fortaleza no acaba dando los frutos más deseables, sino que se precipita hacia un abismo de abusos y violaciones de derechos.

Puntos principales de la Escuela Positiva penal

A continuación se condensan los puntos desarrollados a lo largo de la entrada:

– La Escuela Positiva penal nace de la mano de Lombroso y sus discípulos Ferri y Garófalo, que no compartían exactamente las mismas opiniones pero sí formaron parte de la misma tendencia.

– Se es criminal no por libre elección, pues no la hay, sino por un carácter prestablecido o determinado por factores biológicos, sociológicos y/o psicológicos.

– El delito es un «ente de hecho», esto es, un comportamiento que termina con un resultado material; y no un «ente jurídico», o sea, el conflicto entre la acción y la infracción.

– El método empleado es el «inductivo-experimental». A través de la ciencia experimental se obtienen las premisas que dan estribo a la teoría sostenida.

– El criminal, al no ser un ser libre, debe ser reeducado para que no obstruya la vida social del resto de ciudadanos. De no ser posible, será inocuizado.

– La gravedad de la pena toma como fundamento la «peligrosidad» del delincuente, esto es, la posibilidad más o menos elevada de que vuelva a cometer un crimen en el futuro.

– Se trata, consiguientemente, de un «derecho penal del autor», no basado en el hecho.

Bibliografía

Última consulta: 10/06/2020.

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Aróstegui, M. (2009). La biología humana y la conducta criminal. Cuadernos de criminología: revista de criminología y ciencias forenses (4), 35-42. Recuperado de: Dialnet.

Caruso, V. (2014). El delincuente imputable y peligroso: cuestiones de política criminal. Valencia: Tirant lo Blanch.

De Asúa, J. (1990). La Ley y el Delito. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Huertas-Díaz, O. (2011). Aproximaciones a la antropología criminal desde la perspectiva de Lombroso. Criminalidad 53(1), 293-306. Recuperado de: Dialnet.

Llobet, J. (2005). Francesco Carrara y el Programa de Derecho Criminal. CEJA: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 1-46. Recuperado de: Dialnet.

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Wikipedia. Método científico. Recuperado de: Wikipedia.

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