La agravante de reincidencia: concepto y requisitos

Xifré Font | Comentar | enero 18, 2021
Con esta publicación obtendrás toda la información necesaria para entender la agravante de reincidencia: significado, fundamento, tipos, requisitos y otras cuestiones generales.
HUELLA LEG. 01/21

Qué es la agravante de reincidencia en el Código Penal español

Concepto de «reincidencia»

Según la RAE, reincidir consiste en «volver a caer o incurrir en un error, falta o delito». Se trata, por tanto, de una reiteración en esta conducta errática o delictiva; realizar el mismo acto de forma repetida.

La reincidencia en el Código Penal

Lo más cercano a una definición se encuentra en el artículo 22, párrafo 8º, del Código Penal, sobre las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal.

Dice así:

«Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza».

Es fundamental notar que esta conceptuación exige la concurrencia de 3 requisitos principales:

  • Existencia de una condena ejecutoria.

  • Que el delito esté en el mismo título que el anterior.

  • Además, que los delitos en cuestión sean de la misma naturaleza.

Unas líneas más abajo se desarrollan estos tres elementos.

¿Los antecedentes penales y delitos leves cuentan para la agravante de reincidencia?

No.

El Código Penal es muy claro al respecto. Veamos, otra vez, el párrafo 8º del art. 22 CP:

«A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves».

Será indiferente, entonces, si son del mismo título y naturaleza. Si el antecedente se encuentra cancelado, o si corresponde a un delito leve, no puede ser tenido en cuenta.

En caso de duda, el art. 33.4 CP expone qué debe considerarse una pena de leve.

Tampoco se tendrán en cuenta los delitos que, de acorde con la legislación penal, se encuentren prescritos en el momento del acto delictivo.

Agravante de reincidencia - Modalidades

Modalidades de la agravante de reincidencia

A continuación se analizará la modalidad básica del artículo 22 CP, la muy cualificada del art. 66.1.5º CP y la hiperagravante de multirreincidencia.

Agravante básica (art. 22 CP)

Una agravante es una circunstancia que, de tener lugar, aumenta la responsabilidad penal por el ilícito cometido.

Este aumento de responsabilidad se plasma en forma de un incremento en la severidad de la pena.

Se trata, por lo tanto, de circunstancias que aumentan la gravedad de la pena.

Dicho esto, cabe preguntarse en qué medida se aumenta la pena.

Valga, una vez más, una remisión al Código Penal. El art. 66.1.3º CP prescribe que ante la concurrencia de una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

De una pregunta se salta a otra: ¿cómo se aplica la pena en la mitad superior?

Se debe encontrar el punto medio entre el límite máximo y el límite mínimo de la pena. La mitad superior será toda aquella cifra comprendida entre la mitad y el límite máximo.

Si se trata de una pena comprendida entre 5 y 10 años de prisión, el punto medio será 7,5 y la mitad superior oscilará entre 7,5 y 10.

Agravante muy cualificada (art. 66.1.5º CP)

Cuando se comete un delito del mismo título y naturaleza tres o más veces (es decir, cuando se reincide tres o más veces), el incremento de la pena es incluso mayor.

Así lo prevé el artículo 66.1.5º CP, que dicta lo siguiente:

«Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia (…) por tres delitos (…) podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido».

Naturalmente, aquí nos debemos preguntar qué es la pena superior en grado, y cómo se calcula.

La respuesta figura en el artículo 70.1.1º del CP:

«La pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo.

El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer».

Hiperagravante de multirreincidencia

El Código Penal prevé la posibilidad de reincidir de forma específica para los subtipos agravados de algunos delitos. Por ejemplo, el hurto (art. 235.1.7º CP) y la estafa (art. 250.1.8º CP).

En los artículos mencionados, se incrementa la pena prevista para el hurto y la estafa si se repite el ilícito tres o más veces. Surge, pues, una cuestión de gran relevancia: ¿se puede aplicar el subtipo agravado a la vez que la agravante del art. 22 CP?

De ser así, nos encontraríamos ante lo que se ha llamado una «hiperagravante de multirreincidencia».

La respuesta, curiosamente, es a la vez sí y no.

El Tribunal Supremo, en la sentencia 481/2017, de 28 de junio, sostiene que la agravante sí es de aplicación, y que con ello no se vulnera el principio de non bis in idem. El motivo es que no le corresponde al TS corregir al legislador.

Se sostiene que la agravante del art. 22 CP es ajena al tipo específico (en este caso, un delito de hurto). Se debe aplicar, por tanto, con independencia del contenido del delito.

Hasta aquí la STS 481/2017. El problema surge con la STS 684/2019, de 3 de febrero de 2020. Esta sentencia versa sobre el subtipo agravado del delito de estafa. La situación es muy similar a la desarrollada (sobre un caso de hurto).

Sin embargo, el tribunal resuelve que no es de aplicación. Razona que, de aplicarse la hiperagravante, se estaría imponiendo una pena desproporcionada en relación con el daño causado. Ello estaría en contra de los principios del ordenamiento jurídico.

Por último, añade que el hurto conlleva un riesgo mayor que la estafa, pues puede derivar en situaciones de violencia física.

¿Qué conclusión debemos extraer de todo esto?

Primero, que en principio siempre se apreciará la multirrencidencia en el delito de hurto (si se dan los requisitos, claro). El de estafa, con la reciente STS, es más dudoso.

Segundo, que en caso de duda habrá que valorar la naturaleza de los hechos y el daño causado. 

Otras cuestiones sobre la reincidencia

Otras cuestiones

¿La agravante de reincidencia también incrementa la pena de las personas jurídicas?

El art. 22 CP se refiere, únicamente, a las personas físicas. Habría que ver, entonces, si existe alguna disposición que prevea la agravante de reincidencia expresamente para las personas jurídicas.

Si bien no se prevé un listado de agravantes, el artículo 66 bis CP sí incluye dos circunstancias que, a la práctica, podrían ser calificadas como tales.

El apartado 2º del artículo indica que para la imposición de las penas del art. 33.7, letras de la «c» a la «g» por un plazo superior a dos años, será necesario que: a) Exista reincidencia o b) La persona jurídica sea un instrumento para cometer ilícitos penales.

Por tanto, se requiere que la sociedad sancionada haya reincidido para poder imponer las siguientes penas por más de dos años:

c) Suspensión de actividades.

d) Clausura de locales y establecimientos.

e) Prohibición de realizar en el futuro determinadas actividades.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

La reincidencia sería una agravante (por mucho que el Código Penal no lo especifique) en el sentido de que sí aumenta la responsabilidad penal y, consiguientemente, impone una pena más grave.

Diferencia con el concepto de habitualidad

La habitualidad figura en algunos delitos del Código Penal. Es un elemento del tipo, esto es, un elemento necesario para que tenga lugar el delito.

No agrava la pena, no aumenta la responsabilidad penal ni la severidad del castigo. La habitualidad es un requisito necesario para que se considere la existencia de un delito.

Por ejemplo, es necesario que exista habitualidad para la comisión del delito de violencia física y psíquica habitual (art. 173.2 CP).

¿Cuál es el fundamento de la reincidencia?

M. Lourdes Soto (2018) facilita una explicación más que acertada:

«La reincidencia puede indicar una menor sensibilidad para captar la advertencia que supone la condena, lo que habría que concluir es que el reincidente tiene una menor capacidad de inhibición frente al delito —le resulta más difícil la obediencia a la norma— y, por ello, actúa con una menor culpabilidad».

Si se reincide es porque la pena inicial no fue suficiente para desalentar la comisión de delitos semejantes.

Con la agravante, se trata de suplir esta falta de eficacia aumentando la severidad de la pena. A mayor gravedad, se podría esperar un mayor efecto en la psique del condenado. Además, quien ha delinquido ya una vez, tiene un motivo adicional (el riesgo de un castigo peor) para no hacerlo nuevamente.

Ahora bien, debe ser señalado que el hecho delictivo, por sí solo, no tiene ninguna gravedad especial. Es decir, la agravante de reincidencia no tiene relación con el daño causado, sino en el mero hecho de repetir en la conducta delictiva.

Entonces, se puede criticar que no es legítimo o justo castigar a alguien más de lo que sus actos se merecen. A este respecto se ha sostenido que, en realidad, el acto ilícito sí es más grave: muestra un mayor desprecio al ordenamiento jurídico (Soto, 2018).

Requisitos para aplicar la agravante de reincidencia

Requisitos de la agravante de reincidencia

Tal y como se exponía más arriba, se exige la dación de tres requisitos. Son analizados a continuación:

I. Existencia de una condena ejecutoria

Es necesario que exista una sentencia firme en el momento de realizar el acto delictivo.

Consiguientemente, si en el curso de un procedimiento penal se comete un delito similar al enjuiciado, no se podrá apreciar la agravante de reincidencia.

Luego, habrá que ver si el delito presuntamente reincidente fue cometido antes o después de la fecha en la que la sentencia alcanzó la firmeza. Si la respuesta es «antes», no hay agravante de reincidencia.

II. Delitos comprendidos en el mismo título

El Código Penal se fragmenta en dos Libros (Parte General y Parte Especial), y cada uno de ellos se divide en Títulos, Capítulos y Secciones. Un Título engloba varios Capítulos, que a su vez abarcan diferentes Secciones.

Los delitos se encuentran en la Parte Especial.

La sentencia firme preexistente debe versar sobre un delito que se encuentre en el mismo título que el ilícito cometido. Entonces, habrá que examinar si el artículo por el que se está siendo enjuiciado está incluido en el mismo Título que el artículo del delito anterior.

Hay que recordar que estos requisitos no prevén excepciones de ninguna suerte, y que deben darse todos conjuntamente. Por lo tanto, si se dan todos los requisitos pero los delitos no están en el mismo Título, no podrá haber reincidencia.

III. Delitos de la misma naturaleza

La STS 155/2019, de 26 de marzo, sostiene que para apreciar una naturaleza similar entre dos delitos debe atenderse al bien jurídico y a la forma de ataque.

a) Atención al bien jurídico.

A pesar de que coexisten otros criterios, jurisprudencia y doctrina están de acuerdo en que «naturaleza» hace referencia, principalmente, al bien jurídico protegido.

El diccionario jurídico de la RAE define al bien jurídico como una «condición necesaria, o al menos útil, para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad». Los bienes jurídicos pueden ser objetos materiales e inmateriales, relaciones, intereses, etc.

Prosigue la RAE: «Cuando un bien jurídico se considera tan importante que es protegido penalmente frente a todas o ciertas formas de ataque se denomina bien jurídico-penal».

El bien jurídico en el delito de tráfico de drogas (art. 368 CP), por ejemplo, es la salud pública. En el delito de amenazas (art. 171 CP), la libertad de elección de la víctima.

Para saber cuál es el bien jurídico protegido se debe atender a la jurisprudencia, doctrina y, en algunos casos, el mismo Código Penal (en algunas ocasiones el bien jurídico es exactamente el indicado por la Sección).

b) Otros factores a tener en cuenta.

El bien jurídico es probablemente la mejor referencia que se tiene para observar la «naturaleza» de un delito.

Ahora bien, el artículo 22 CP no especifica que deba prestarse atención al bien jurídico. De hecho, no concreta qué debe entenderse por «misma naturaleza». Por lo tanto, no se excluyen elementos distintos al bien jurídico.

Hay que tomar en consideración otros factores. La STS 155/2019 enlista unos cuantos, aunque no es una lista cerrada:

  • Que los tipos que se comparan reciban el mismo nomen iuris, es decir, que se definan legalmente de forma conjunta en el mismo precepto del Código Penal.
  • Que la morfología básica de ambos delitos no sea diferente.
  • Como se comentaba anteriormente, debe valorarse también la forma de ataque. Por ejemplo: en el delito de robo con violencia «el autor despliega una mayor energía criminal que la utilizada en el puro y simple despojo». Este elemento también se nota en si la forma de ataque al bien fue omisiva, activa o imprudente.
Three strikes and you're out
Three strikes and you're out

La idea de reincidir tres o más veces viene inspirada por la regla estadounidense "Three strikes and you're out", que en caso de darse conduce a penas desproporcionadas.

Conclusiones

En esta publicación se han tratado las siguientes materias:

  • Qué es la agravante de reincidencia: una circunstancia que incrementa la pena cuando se comete de forma repetida el mismo delito (cumpliendo una serie de requisitos).
  • Modalidades existentes, y cómo calcular la pena correspondiente a cada una.
  • Cuestiones varias, como: el fundamento de la agravación penal, diferencias con la habitualidad y si se puede dar en las personas jurídicas
  • Y, por último, qué requisitos exige el Código Penal. Estos son, básicamente, tres: Que exista una condena ejecutoria y que los delitos repetidos se encuentren en el mismo título y sean de la misma naturaleza.

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Bibliografía

Última revisión: 07/01/2021.

Soto, M. L. (2018). El efecto agravante de la reincidencia. Diario La Ley, 9228. Recuperado de: La Ley Digital.

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HUELLA LEGAL ISSN 2696-7618, editado en Barcelona.

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