Teoría de la prevención general y especial de la pena

Xifré Font | 6 comentarios | diciembre 28, 2020
La teoría de la prevención general y especial, que se desarrolla a lo largo de la presente entrada, trata de explicar cuál es el fin de la pena. Para ello, se centra en la utilidad que esta puede tener para lograr fines beneficiosos para la sociedad en general y el delincuente en concreto.
HUELLA LEG. 07/20

En la entrada sobre las teorías absolutas de la pena se hacía mención del caso Ewing v. California

El infractor había sido «pillado» mientras robaba tres palos de golf, y por ello fue condenado a 25 años de prisión.

Esta pena, que podría parecer excesiva, se halla amparada por teorías de naturaleza preventiva o consecuencialista. Sobre ello versa la presente entrada.

Las teorías preventivas o relativas de la pena

El fin justifica los medios

Es difícil que esta oración sea extraña al lector. Además de ser un popular enunciado, comprime en pocas palabras la premisa esencial del consecuencialismo.

Si la descomprimimos, nos sale algo como: una acción es correcta si genera un bien o utilidad superior al mal que acarrea. Es imposible pasar por alto la identidad de este postulado con los utilitarismos de Bentham y J.S. Mill.

Jeremy Bentham - Utilitarismo y teorías relativas
Jeremy Bentham

Jeremy Bentham

Las teorías relativas o preventivas de la pena han sido englobadas, naturalmente, dentro de esta tesis.

He aquí el por qué:

En el ámbito del Derecho penal, las teorías preventivas legitiman una actuación de cara al futuro: que se decida sobre la aplicación de una pena en función de si (el mal de) esta evita un sufrimiento superior

No se busca, simplemente, castigar al delincuente. Por el contrario, se persigue prevenir «nuevos» delitos (Londoño, 1984).

Qué es la prevención especial y general

Por lo tanto, ante la pregunta ¿qué es la teoría preventiva?, o ¿qué es la prevención general y especial?, debe contestarse:

Teoría que trata de explicar el fin de la pena, y que para ello alude a la utilidad que esta puede tener para la sociedad (ya sea educando o intimidando a la población) y para el delincuente en concreto (ya sea reintegrándolo en el sistema, intimidándolo o inocuizándolo).

La teoría preventiva ha sido dividida en dos tipos: la prevención general y la prevención especial. A estos les debemos una breve explicación:

Teoría de la prevención general

La teoría de la prevención general se fija en los efectos que ejerce la pena sobre la generalidad de la población.

Faceta negativa o intimidatoria.

El castigo es utilizado para desincentivar o disuadir a delincuentes potenciales (Por todos, Durán, 2016).

Faceta positiva o preventivo-educativa.

En su vertiente positiva, la pena puede emplearse para inculcar los valores del sistema jurídico en la población (función fundamentadora), o para restablecer la «confianza y la fidelidad» en la norma (función limitadora) (Durán, 2016).

En este último caso, se estaría persiguiendo restaurar el efecto negativo que la violación de la norma tiene para la estabilidad del sistema (Velásquez, 2005).

Teoría de la prevención especial

La teoría de la prevención especial se centra en actuar de forma «concreta» sobre el delincuente, procurando que no vuelva a delinquir (Lozano, 2007:147).

Faceta positiva o preventivo-integradora.

Se le intenta reintegrar, resocializar o reeducar, de modo que pueda volver a convivir en sociedad (Peralta, 2008).

Faceta negativa.

Se emplea la intimidación individual para alejar al delincuente potencial de la criminalidad, o se emplean medidas de seguridad o de prisión para defender a la sociedad de quien ya es delincuente (por todos: Silva, 1992:198).

Las siguientes líneas tendrán por objeto la realización de un breve repaso de algunas de los autores y obras de mayor interés dentro de la prevención general y especial.

A la vez, se procurará tener al lector informado de las principales críticas esgrimidas en contra de esta teoría.

La teoría de la prevención general

/ Vertiente negativa

La pena tiene como finalidad intimidar a delincuentes potenciales, con el fin de que se aparten de la realización de conductas desviadas.

En esta rama se ubican dos autores principales: Bentham y Feuerbach. La obra de ambos es más que válida para desrrollar la vertiente negativa de la prevención general.

Utilitarismo Benthamiano

La tipificación de una conducta como delictiva debe acarrear la pretensión de lograr el mayor bienestar posible. Por tanto, la prevención y la represión de la «dañosidad social» adquieren un rol esencial.

El ius puniendi o poder punitivo, por tanto, no puede responder a motivos de ética o moral (como, por ejemplo, lo haría el retribucionismo). Debe primar el criterio de la «eficacia social» (Lozano, 2007:165).

La amenaza de la pena es un «mal menor» que la imposición de la misma per se. De hecho, los efectos preventivos de la conminación legal se cumplen sin necesidad de que tenga lugar la efectiva imposición de la pena (Silva, 1992:140).

Se hace difícil pasar por alto la proximidad de estas premisas a la teoría del análisis económico del derecho («Law & Economics»).

Muy resumidamente, sostiene que el delincuente delinquirá solo si «la sanción esperada es inferior que los beneficios esperados» del ilícito penal (Silva, 2000:42).

Se encuentra una idea semejante en el siguiente punto:

Teoría de la coacción psicológica (von Feuerbach)

De Anselm von Feuerbach debe ser destacada su «Teoría de la coacción psicológica».

«Todo ciudadano sabe con certeza que a la infracción seguirá un mal mayor que aquel que surge de la no satisfacción de la necesidad» (Lozano, 2007:147).

En otras palabras: Todo ciudadano sabe que si infringe la ley, deberá sufrir un mal (el castigo estatal) que será mayor al mal de no hacer la infracción. Por lo tanto, es más eficiente y económico evitar cometer la infracción (y sufrir un pequeño mal) que cometerla (y ser castigado duramente).

Confía en una pena disuasoria basada en la imposición de un mal. Feuerbach entiende que el delincuente, en el momento de cometer el ilícito, calculará qué le causa un sufrimiento menor.

Si el mal de la pena es «superior al mal que le pueda suponer el renunciar a la comisión del delito», desistirá (Silva, 1992:212).

Esta explicación encaja en la prevención general negativa, que advertíamos al principio de esta entrada.

No es del todo seguro que se pueda concebir al hombre como alguien que «pondera racionalmente» todos los valores y desvalores que puedan surgir de un determinado acto (Silva, 1992:212).

De hecho, en palabras de Radbruch, el criminal «no está en absoluto en condiciones de ponderar fríamente las ventajas e inconvenientes de su conducta» (Silva, 2000:45).

Esta tesis omite que un gran volumen de delitos (posiblemente la mayoría) se halla guiado por el oportunismo, la reacción ante circunstancias externas y, en general, la falta de reflexión. «La ocasión hace al ladrón», de Felson y Clarke, incide detalladamente en este punto.

En este sentido, Albert Camus (1960:124):

«Según un magistrado, la inmensa mayoría de los criminales que había conocido no sabían, mientras se afeitaban a la mañana, que iban a matar a la tarde».

Anselm von Feuerbach - Teoría de la coacción psicológica
Anselm von Feuerbach

La severidad de la pena

Numerosos autores han observado que, por lo general, un aumento en la severidad de la pena no conduce a una reducción proporcional del número de delitos.

Esta premisa se puede llevar al extremo de que la pena no tenga ningún sentido (abolicionismo) o, al menos, a ir en contra de tendencias magnetizadoras de penas duras (ley y orden, derecho penal del enemigo).

Normalmente, las argumentaciones favorables a esta postura tienen en cuenta uno de los puntos recién mencionados: que el delincuente no valora todos los pros y contras de su conducta en el momento en el que la realiza.

Por tanto, actúa con indiferencia ante si la pena es mayor o superior. Conclúyase con que un aumento en la severidad no suele comportar prácticamente afectación alguna en la psique del delincuente.

A pesar de que este razonamiento pueda parecer bastante acertado, debe hacerse una puntualización: casi nadie negaría que la completa eliminación de la pena conduciría a un aumento del crimen (Silva, 1992:219).

Ergo, sabemos que la severidad influye, en mayor o menor medida.

Los aumentos o reducciones en la gravedad del castigo penal influyen en el ciudadano. Lo relevante es saber apreciar si esos aumentos o esas reducciones tienen una incidencia suficiente como para que sean justificables (justificables, por supuesto, de acuerdo con las teorías preventivas).

Podría decirse que aumentar la pena privativa de libertad de 5 a 10 años influye, pero desde luego no tanto como subirla de 0 a 5 años.

La noción de certeza de la pena debe ser introducida en la ecuación con tal de completar esta explicación.

La certeza de la pena

En este ámbito, el concepto de certeza de la pena debe estimarse de gran relevancia.

Se trata de la creencia que tiene el delincuente de la probabilidad de que, en caso de cometer un ilícito, sea capturado y castigado.

Es evidente que si el criminal considera que las probabilidades de ser capturadas son nulas, la gravedad de la pena, por excesiva que sea, le será absolutamente indiferente.

Se ha sostenido, y creemos que con razón, que el valor de la certeza tiene un peso muy superior al de la gravedad.

La dificultad con la que se encuentra cualquier sistema que quiera priorizar la certeza a la severidad es que un incremento sobre el primer aspecto es costoso tanto a nivel económico como en términos de dificultad. Por el contrario, la severidad se aumenta sin demasiadas complicaciones.

Debe concluirse que de poco o nada sirve ir aumentando la severidad de forma indiscriminada si ello no va parejo a un incremento de la eficacia del sistema legal. Una actuación desviada de estas instrucciones supone penas mayores, pero de ninguna manera resultados mejores.

/ Vertiente positiva

La pena tiene como finalidad inculcar los valores del ordenamiento jurídico en quienes se hallen sometidos a este, o restaurar la confianza en la norma.

Curiosamente, —y discutiblemente— podría colocarse dentro del marco del retribucionismo hegeliano. Dar hilo a esta puntualización enmarañaría este escrito, y se puede leer sobre esto aquí (vid. reproche moral).

Los partidarios de la prevención general positiva se han acabado dividiendo en dos tendencias:

a) Función limitadora

De acuerdo con Roxin, la prevención general positiva «se contenta con el mantenimiento del Ordenamiento Jurídico». Ello se logra respetando el límite de la culpabilidad (Mir Puig, 1985).

La pena, en su función limitadora, cumple los siguientes fines (Durán, 2016):

  • Informativo. Advierte qué está prohibido y qué debe hacerse.

  • Confianza en la capacidad del orden jurídico de «permanecer e imponerse».

  • Creación y fortalecimiento de una actitud de respeto, que no moral, por el Derecho.

b) Función fundamentadora

Esta tendencia permite ir algo más lejos.

Promueve que la pena sea usada para conformar determinados «valores morales en la colectividad». Para ello, se le adjunta la finalidad de influir en la «conciencia ético-social» del individuo (Mir Puig, 1985).

Efectivamente, un pensamiento así hace del límite de la pena algo difuso: da pie a castigos excesivos y puede conducir a lo que se ha llamado «terror penal».

La postura fundamentadora de la prevención general positiva apenas puede justificarse en un Estado democrático que respeta la dignidad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (entre otros) (Durán, 2016).

A través de la perspectiva limitadora se educa al ciudadano sobre el papel de la norma y se demuestra la fortaleza, eficacia y necesidad del sistema jurídico.

Todo ello redunda en un mayor respeto y fidelidad hacia el ordenamiento.

La función fundamentadora persigue los mismos resultados, pero está dispuesta a emplear medios mucho más invasivos, aunque injustificables en un Estado democrático.

Derecho penal del enemigo (función fundamentadora)

Esta teoría se encierra dentro de la vertiente de la prevención general positiva, en su función fundamentadora.

Günther Jakobs defiende la finalidad preventivo-general de la norma. Este fin trata al delincuente como a una persona y no como a un objeto. Ahora bien, si el sujeto en cuestión no va a fidelizarse al sistema jurídico, el trato que se merecerá es el propio de un enemigo (Feijoo, 2006).

Enemigo Jakobs - Prevención general positiva

Las principales connotaciones de este tratamiento especial es que se abandona la idea de la proporcionalidad, abriendo las puertas a penas «draconianas».

Se recortan las garantías procesales e incluso deviene posible sancionar conductas sin que haya tenido lugar la lesión de un bien jurídico (Conde, 2005).

Francisco Muñoz Conde analiza la teoría de Jakobs, y concluye que el autor alemán no define satisfactoriamente el concepto de enemigo, y no da solución a la pregunta acerca de si una postura así es sostenible en un Estado de Derecho.

El profesor sevillano hace una crítica que nos hemos tomado la libertad de esquematizar, brevemente, a continuación (Conde, 2005):

1) Uno de los argumentos de Jakobs es la necesidad de una «seguridad cognitiva». M. Conde advierte que ningún sistema es capaz de garantizar una seguridad cognitiva total. Lo verdaderamente relevante es lograr el mayor nivel de seguridad posible dentro del margen que permitan los derechos fundamentales.

Como bellamente expone (Muñoz Conde, 2005):

Si «la balanza se inclina descaradamente y sin ningún tipo de límites a favor de la seguridad cognitiva, la consecuencia inmediata será la paz, pero la paz de los cementerios».

2) Un derecho así puede, incluso, legitimar los ataques realizados por los «enemigos». Al ser excluidos de antemano del Estado, pueden sentir una menor vinculación con el sistema y el ordenamiento jurídico. Por no mencionar que no parece que les cause intimidación alguna.

3) Se está abriendo la posibilidad de que se «cuele» un derecho autoritario en nuestro Estado de Derecho.

La teoría de la prevención especial

/ Vertiente positiva

La pena tiene la finalidad de reintegrar al criminal en la sociedad.

La resocialización del delincuente

Los conceptos de resocialización o reintegración hacen alusión a la incorporación del delincuente en la sociedad, en condiciones tales que pueda llevar una vida «normal», esto es, en concordancia con el resto de personas, y con fidelidad al sistema jurídico.

Se somete al criminal a un proceso de resocialización porque se entiende que podría volver a cometer actos delictivos. En otras palabras, la reintegración tiene como fundamento el estado de peligrosidad del sujeto.

La corriente resocializadora de la prevención especial tuvo un amplio eco acerca de los años 60 del siglo pasado.

En lo siguiente veremos algunas de las críticas emitidas. Antes, debemos señalar que incluso la misma denominación de «resocialización» ha sido objetada.

Así, se ha sostenido que esta palabra implica que el sujeto ya ha estado socializado en el pasado, y que a través del proceso de resocialización, se le hace regresar a ese estado anterior.

Lo cierto es que, tal y como apunta Cury (1988), la reintegración busca modificar totalmente «la socialización originaria», pues esta se «juzga inapropiada».

Por lo general, no se trata de individuos fieles al derecho que un día cualquiera deciden desviarse. Contrariamente a esta creencia, el delincuente suele provenir de entornos con sus propias formas de socialización. Estas se alejan de las que un Estado de Derecho y democrático estimaría ideales para obtener una convivencia óptima.

El fracaso del ideal resocializador

La Constitución Española de 1978, en su artículo 25.2, impone los ideales de «reeducación» y «reinserción social» como las principales finalidades de la pena de prisión y de las medidas de seguridad.Parece extraño, entonces, hablar de un presunto «fracaso».Sin embargo, incluso la jurisprudencia española ha tenido que añadir al fin resocializador las ideas de la prevención general y la retribución. Como va a verse ahora, la prevención especial positiva es incompatible con el Estado de Derecho que promueve la CE.

1) Una pena basada en el estado de peligrosidad del sujeto solo tiene por límite el tiempo o intensidad necesarios para que el criminal pueda vivir en sociedad de acuerdo con los estándares del sistema.

Es un Derecho penal de autor, no de hecho. La gravedad del castigo no se fundamenta en el delito cometido, sino en las probabilidades de que el autor vuelva a delinquir en el futuro.

Esta premisa puede conducir a consecuencias considerablemente absurdas o exageradas.

El Mito de Atlas - La pena preventiva especial positiva no tiene límite de duración

Si quien ha robado una barra de pan muestra una elevada peligrosidad, podría pasar varias décadas en prisión. Si alguien comete un homicidio en un arrebato de furia, podría no poner un pie en la cárcel si, dejando a un lado el arrebato, no mostrase ningún indicio de peligrosidad.

Cury hace referencia a los «delitos irrepetibles» que, de acuerdo con una pena preventivo-especial, no deberían ser castigados. Los criminales de guerra nacionalsocialistas, extirpados de su poder, no eran más que ciudadanos inofensivos. A pesar de su largo historial de atrocidades, «era injustificado imponerles una sanción resocializadora» (Cury 1988).

Vemos que la resocialización deja abiertos dos frentes: necesitamos tanto un mínimo, como un máximo.

La razón de ser de este mínimo es que no se puede enviar a la sociedad el mensaje de que un homicidio (o cualquier otro delito) puede quedar impune si quien lo comete no da muestras de que volverá a realizar acto criminal alguno.

Algo así redundaría en una menor confianza o fidelidad hacia el sistema de derecho, por no hablar de que la función intimidatoria de la pena se vería anulada.

En cuanto al máximo, se han acuñado conceptos como el «merecimiento» o la «culpabilidad» para entender que la pena impuesta debe ser proporcional al hecho cometido. Lo contrario conduce a abusos y a la violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución misma.

2) Es contrario a la dignidad obligar a alguien a que se integre en la sociedad de acuerdo con los estándares fijados por el Estado.

Forzar a cualquier sujeto, por peligroso que sea, a adoptar como propios los estándares morales de la sociedad, tiene varias implicaciones.

Primero, implica la asunción de que el mensaje pedagógico de la norma social debe ser antepuesto a las normas que rigen la vida del individuo. Ello puede ser cierto si se adopta como premisa fundamental la protección a ultranza de los bienes jurídicos sociales.

Sin embargo, es un poco más atrevido aceptar sin una previa reflexión si los bienes que abraza la sociedad son o no dignos de protección, o incluso si son merecedores de valor alguno.

Para ilustrar esta explicación nos servimos del relativismo cultural y el clásico ejemplo de la legalidad del aborto. Hay países en los que un acto semejante es intolerable y, de esta forma, es tipificado por el respectivo código penal. Hay países en que no.

El ordenamiento jurídico estatal no es supremo o, al menos, no le es debido una absoluta veneración. Consiguientemente, es dudoso que el Estado tenga legitimidad para imponer doctrina alguna.

En esta línea, Muñoz Conde ha sostenido que no cuestionar el «conjunto normativo al que se pretende» incorporar al delincuente por medio de la resocialización, «significa aceptar como perfecto el orden social sin cuestionar ninguna de sus estructuras» (Londoño, 1984).

Segundo, hacer que un mensaje educativo entre por la fuerza en la mente de quien es perfectamente capaz de pensar por sí mismo, es atentatorio con el derecho a la dignidad, al honor y al libre desarrollo de la personalidad.

Con la primera premisa se hace notar que los estándares estatales no son perfectos. Con la segunda, que el Estado no tiene derecho a imponer a nadie su forma de pensar o creer, de hacer que un individuo integre forzosamente una visión vital que desencaje de la suya propia y cuadre con una ajena a sí mismo.

Sobre esto, diría Muñoz Conde (Londoño, 1984):

«No puede hacerse del delincuente una especie de conejillo de indias, aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su voluntad o contra su dignidad como persona».

Sobra decir que esta postura ha acarreado numerosos abusos en el pasado. Es más, es propio de un Estado totalitario el querer incidir en la esfera privada del individuo de esta manera.

La abolición de cualquier forma de pensamiento libre, o la unificación de los estándares culturales en las mentes de toda la población, son factores clásicos de cualquier forma de poder absolutista.

3) Otro aspecto criticable de la prevención especial positiva es que la sociedad castiga a quien ella misma ha marginado.

Londoño habla de «la tremenda y preocupante paradoja de que el delincuente sancionado por una sociedad determinada, sea el delincuente engendrado y producido por ella misma» (Londoño, 1984).

Cuando las estructuras sociales fallan se crean sectores marginales o estratos bajos donde la pobreza o falta de recursos dificultan el acceso a la educación e impiden establecer una conexión óptima al Ordenamiento Jurídico.

No parece justo, y esto ha sido advertido por múltiples autores contemporáneos, que aquellos que no han obtenido ningún beneficio del Estado, sí puedan ser objeto de penas.

Se ha omitido la tarea de educar y socializar al individuo y, cuando por fin acaba delinquiendo, le es atribuida la etiqueta de culpable. Entonces, se le impone una educación de acuerdo con los estándares de aquella sociedad que nunca le ha dado la menor atención.

De particular interés es el ejemplo que da Cury cuando habla del padre que nunca se ha preocupado de educar a su hijo y, cuando ya no soporta sus travesuras, lo intenta corregir a base de golpes (Cury, 1988).

4) Los dos puntos anteriores sirven de fundamento para lo siguiente: el verdadero objetivo que tiene la resocialización en una sociedad injusta es «obtener la adhesión conformista» de aquellos que no se adecuan a ella. Sirve, entonces, a los intereses de la minoría dominante (Cury, 1988).

Mientras las cárceles están abarrotadas de individuos que apenas han robado o hurtado lo necesario para asegurar el propio sustento, la sociedad admira a quienes se han apoderado inmensas sumas de dinero en uso de su posición de poder (Cury, 1988).

5) Ha sido remarcado, en múltiples ocasiones, lo paradójico de preparar alguien para la vida libre en sociedad mientras se le mantiene en la más estricta cautividad.

Efectivamente, no es del todo lógico pretender que un reo se reintegre en la vida social a través de una educación provista entre rejas.

Esta objeción, creemos, es de lo más natural y es prácticamente insalvable. Quizás, para ser justos, debería ser advertido que la pena privativa de libertad admite múltiples grados, e incluso existe la posibilidad de que el preso solo esté obligado a pasar la noche en la institución penitenciaria. Al menos así ocurre en una multitud de países avanzados.

6) Los resultados que esta corriente ha dado no son, de ninguna manera, prometedores. La resocialización no ha demostrado cumplir su objetivo de forma efectiva. Por el contrario, ha protagonizado multitud de abusos, sin que de ello haya salido prácticamente ningún resultado positivo.

Ya notó von Liszt (cit. por Wolf, 1987), en su momento, que:

«La probabilidad de que alguien cometa un crimen, es mayor si fue condenado anteriormente que si no lo fue».

Las penas, concluiría, tienen como efecto el «fortalecimiento de los impulsos criminales» (Wolf, 1987).

7) En general, se ha apuntado que el derecho no está preparado para una concepción preventivo-especial de la pena. No está «en condiciones de garantizar apropiadamente los derechos del inculpado frente a los abusos de la autoridad» (Cury, 1988).

Lo cierto es la prevención especial no propone un límite a la gravedad del castigo, y tampoco demuestra que dé resultados positivos. Por tanto, se acaba prestando a todo tipo de arbitrariedades (Cury, 1988).

/ Vertiente negativa

La finalidad de la pena es intimidar al delincuente o al delincuente potencial para que se aleje del crimen. De fracasar, la finalidad pasa a ser, simplemente, apartarlo de la sociedad (inocuizarlo).

De la vertiente negetiva de la prevención especial debe destacarse la obra de Franz von Liszt.

Franz von Liszt - Prevención especial negativa
Franz von Liszt y el Programa de Marburgo

La Escuela Sociológica Alemana (von Liszt)

El «Programa de Marburgo» de Franz von Liszt se hace público a finales del siglo XIX.

Al positivismo italiano aún le quedan unas cuantas décadas de vida, por lo que la opinión de que la conducta del criminal viene determinada por los genes («determinismo biológico») está más o menos extendida.

Von Liszt también parece rechazar el libre albedrío, pero decide colocarse en el campo del «determinismo social». El delincuente lo es por el ambiente social en el que ha sido desenvuelto (Caruso, 2014:28).

Recordemos que el libre albedrío es un pilar esencial del retribucionismo, por lo que este pensamiento puede entenderse objetado automáticamente (desde, claro está, una perspectiva retributiva).

Más de 130 años más tarde se sigue enseñando en las facultades de derecho la clasificación que von Liszt hace del criminal:

1) El delincuente ocasional. La comisión del hecho punible no es más que un «episodio», no existe peligro de que se vaya a repetir el ilícito penal.

2) El delincuente corregible. Es un delincuente habitual, aunque no insalvable.

3) El delincuente incorregible. También habitual, aunque en este caso es irrecuperable.

Al delincuente «ocasional» lo intimidamos, al «corregible» lo corregimos (educamos) y al «habitual» lo inocuizamos (Roxin 1981:36, Caruso, 2014:28).

El «Programa de Marburgo» es uno de los textos que más relevancia ha tenido para la prevención especial, por lo que su mención es imprescindible.

Debe apreciarse que mezcla aspectos de ambas vertientes, positiva (reintegrar) y negativa (intimidar e inocuizar).

Objeciones varias

De la teoría retributiva se pueden extraer varios elementos críticos a la teoría de la prevención general y especial. Puede hallarse una explicación más completa en nuestra publicación sobre el retribucionismo.

– Instrumentalización del hombre. Kant apuntaría que no puede usarse o instrumentalizarse el delincuente como un medio para lograr un fin que vaya más allá de su propia persona. No es admisible que este deba sufrir un mal superior (o, a veces, menor) al por él infligido, en base a objetivos que poco o nada tienen que ver con él.

– Libre albedrío y dignidad. El ciudadano debe ser considerado como un ser libre, capaz de tomar decisiones de forma autónoma. Si se respeta la dignidad del criminal, debe respetarse su derecho a ser castigado por los actos que ha cometido en el ejercicio de sus libertades, ni más ni menos.

– Falta de legitimidad del Estado. El Estado no tiene legitimación para inferir en la conciencia moral del ciudadano.

Conclusiones

– Dentro de las teorías preventivas o relativas se encuentran la teoría de la prevención general, y sus vertientes positiva (inculcación de los valores del sistema jurídico) y negativa (disuasoria); y la teoría de la prevención especial, y sus vertientes positiva (resocializadora) y negativa (intimidación individual o inocuización).

– La teoría de la prevención general y especial orienta la pena a poner fin al crimen, ya sea a través de la intimidación, la educación o la resocialización.

– Si la idea es prevenir a través de la intimidación, deben tenerse en cuenta los valores de «severidad» (gravedad de la pena) y «certeza» (de que se va a imponer el castigo).

– El ideal resocializador acaba fracasando. Ello es debido a múltiples factores: falta de éxito, irrespetuoso con la dignidad humana, etc.

– Feuerbach idea la «Teoría de la coacción psicológica», con la que entiende que el criminal comete el acto ilícito después de poner en la balanza los beneficios y pérdidas potenciales.

– Franz von Liszt es autor del «Programa de Marburgo», por el que divide a la población criminal entre aquel que es ocasional, el corregible y el incorregible.

– Günther Jakobs crea la noción de «Derecho Penal del enemigo», y entiende que aquel no está dispuesto a ceñirse a los valores del sistema jurídico debe ser tratado como un enemigo.

La teoría de la prevención general y especial ha supuesto y sigue suponiendo una gran aportación a la ciencia del derecho Penal. Creemos firmemente en las bondades de esta teoría, aunque no sería aconsejable obviar todos los efectos negativos que de ella derivan.

Bibliografía

Última revisión: 05/06/2020.

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6 comments on “Teoría de la prevención general y especial de la pena”

  1. Ingenioso y de gran aporte dicho artículo, reconozco que nos falta mucho socialmente hablndo, para aportar y renovar el sistema.
    Gracias por el aporte

    1. Sin duda alguna. Nunca queda del todo claro si la respuesta pasa por la prevención o por la retribución, o por una mezcla de ambas. No existe una respuesta definitiva para este interrogante. Queda mucho por recorrer. Gracias a usted por su comentario, un saludo.

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