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En entradas anteriores se exponían los principales aspectos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y del compliance penal.
Más en concreto, se hablaba de qué medios puede valerse una empresa para no ser responsables de los actos de sus administradores o empleados.
Por mucho esmero que se ponga en el programa de prevención y control de delitos, nunca dejará de existir una posibilidad —por muy remota que sea— de que se cometan ilícitos en el seno de la empresa.
Ya sea porque un directivo logra eludir los medios de control, o ya sea porque estos resultan ser ineficaces o, simplemente, insuficientes.
El caso es que el riesgo no puede ser erradicado completamente. La empresa deberá estar preparada ante tal eventualidad.
En esta publicación se trabajarán los siguientes puntos:
1) Qué penas pueden imponerse a las personas jurídicas.
2) Qué atenuantes pueden aligerar el castigo estatal.
3) Las investigaciones internas o la "instrucción corporativa": cómo la empresa investiga los hechos ilícitos que acaecen en su seno.
La respuesta a esta cuestión no tiene mucho misterio: el Código Penal es claro al respecto. El art. 33.7 CP enlista las penas (que siempre serán consideradas graves) imponibles a las personas jurídicas. Estas son:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
Para aclarar cuándo aplicar las penas de disolución e intervención judicial, el órgano judicial se valdrá de los siguientes criterios (art. 66 bis):
a) Su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores.
c) El puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control.
En cuanto a la suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de realizar actividades e inhabilitación para obtener ayudas, se aclara que la duración máxima (en caso de imposición temporal) no podrá exceder la pena privativa de libertad que se habría impuesto de tratarse de una persona física.
Para estos mismos castigos, si la duración supera los dos años deberán darse alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la persona jurídica sea reincidente.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.
Y no podrán durar más de dos años si es un caso de incumplimiento de los deberes de supervisión y control, sin carácter grave.
Por último, las penas mencionadas solo podrán ser impuestas de manera permanente (o, en su caso, por un plazo superior a 5 años), si se da al menos una de las siguientes circunstancias:
a) Que le empresa haya sido condenada, al menos, tres veces por el mismo delito.
b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales.
Ante todo, la empresa siempre tendrá interés en acreditar que sí disponía de medios de control, y que estos simplemente fueron eludidos por el autor material del ilícito.
Ello permitiría aplicar la exención del art. 31.2 bis CP.
En el art. 31 quater CP se prevén las atenuantes de confesión (a) y colaboración (b).
Para la confesión se exige que esta tenga lugar antes de que se conozca del procedimiento judicial en contra de la empresa.
Para apreciar colaboración se requiere que la sociedad investigada haya aportado pruebas nuevas y decisivas para el proceso. En las próximas líneas veremos de qué manera las investigaciones internas pueden facilitar la obtención de esta atenuante.
La conducta colaborativa deberá extenderse a lo largo de todo el procedimiento. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2017, “someterse al sometimiento en rueda (…) o la simple comparecencia cuando no se es llamado a declarar como investigado han de acarrear una rebaja en la pena”.
De acuerdo con la letra c del art. 31.1 quater CP, la persona jurídica investigada tiene la posibilidad de atenuar su propia responsabilidad si repara o disminuye los daños ocasionados por su actuación.
Siguiendo con lo dispuesto en el art. 31.1 quater CP, tener listo un plan de compliance antes del momento del juicio oral permitiría obtener la atenuante de la letra d. En la publicación sobre compliance penal se enlistan qué pasos seguir para redactar un buen programa de prevención de delitos.
Tan solo exponemos algunos a título enunciativo: nombrar un responsable de cumplimiento y prevención penal, detectar los riesgos y ejecutar medidas para neutralizarlos, formar a empleados y a directivos, establecer un sistema de sanciones e incentivos…
La ejecución de los actos expuestos debe ser realizada por quien ostente la representación de la empresa.
El Tribunal Supremo define la conformidad como una “forma de terminación anormal del proceso”, que reconoce una cierta “disponibilidad del objeto del proceso” y que permite evitar “la celebración del juicio oral” (STS 463/1999, de 22 de marzo).
Las posibilidades de conformidad durante el procedimiento penal se hallan dispuestas en los artículos 286, 787 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La presente publicación no tiene por objeto analizar el principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico español, sino efectuar las pertinentes aclaraciones sobre las personas jurídicas.
La posibilidad de conformarse, en lo que se refiere a las empresas, no fue introducida simultáneamente a la reforma del 2010 del Código Penal, sino que fue la Ley 37/2011 que introdujo un apartado octavo en el art. 747 LECrim.
La nueva disposición abraza la opción de conformidad, aunque exige que esta sea solicitada por el representante de la entidad (con su respectivo poder especial). Se trata de una exigencia adicional a los aspectos acabados de mencionar, pero que no supone ningún óbice inquebrantable.
En todo caso, habría que tener en cuenta que el representante deberá ser alguien seleccionado por los órganos de gobierno de la sociedad. Además, es imprescindible que el poder especial otorgado prevea de forma expresa la posibilidad de conformarse en un proceso penal (p. 229 del enlace que pongo en el párrafo siguiente).
Ahora bien, las complicaciones no acaban aquí.
El art. 787 LECrim, al no abarcar penas superiores a los 6 años, podría estar también excluyendo la pena de disolución, al tener esta un efecto permanente. Así lo han entendido varios autores, como apunta Fraga Madián en su tesis doctoral "La sentencia de conformidad. Especial consideración de la denominada conformidad premiada".
La investigación interna, también denominada instrucción corporativa, abarca todas aquellas actividades destinadas a recabar los datos concernientes a la presunta comisión de un ilícito en el seno de la empresa.
La finalidad última es "reconstruir el pasado y adoptar medidas a partir de los hechos acreditados" (Montiel, 2013).
Más concretamente, sirven para "detectar lo sucedido, analizar el posible impacto que ello pueda tener y definir la estrategia a seguir por parte de la organización que la ha llevado a cabo" (Ayala, 2020).
Es, de este modo, una tarea que procura descargar parte del peso que debería asumir un procedimiento judicial. De hecho, podría hablarse de una especie de privatización de la fase instructora del procedimiento. Una privatización que, dicho sea de paso, es totalmente saludable: se ha llegado a afirmar que el éxito de la causa judicial "depende de la asistencia que las organizaciones involucradas puedan prestar" (Ayala, 2020).
Nada de lo expuesto es obligatorio.
No existe ninguna disposición legal que compela a los órganos sociales a investigar los hechos acaecidos. Sin embargo, no cabe duda de que el ordenamiento jurídico anima a las personas jurídicas a adoptar esta postura colaborativa: ello puede incidir en un castigo penal más favorable (Montiel, 2013).
La investigación intraempresarial integra tres fases principales: el inicio, la recopilación de información y la disposición de la evidencia.
En el inicio se determina el alcance de los hechos y se toman aquellas decisiones que requieran de una mayor inmediación. Lo siguiente es la recopilación de todos los datos relativos a lo acaecido, con su posterior almacenaje (Saccani, 2018).
Es altamente recomendable tener preparado un procedimiento reglado de investigación interna. De no existir, convendría realizar su redacción lo antes posible.
El disponer de una buena planificación supone una ventaja en múltiples sentidos: no solo allana el proceso, sino reduce las dificultades jurídicas y supone un ahorro de tiempo y de recursos económicos. Además, los empleados agradecerán la previsibilidad de la actuación del empleador.
En resumidas cuentas, "el establecimiento de un código procedimental contribuye significativamente a garantizar la transparencia de las prácticas" (Montiel, 2013).
La investigación plantea múltiples problemas, que se abarcan en el presente a apartado.
El empresario deberá afrontar dificultades como: la vulneración de los derechos de los trabajadores, la pérdida de reputación de la sociedad, la conservación adecuada de los datos recopilados, etc.
a) Investigación prejudicial o parajudicial.
Se considera prejudicial aquella que tiene lugar antes de que el asunto haya llegado a manos del poder judicial.
La parajudicial es la investigación cuyo comienzo tiene lugar una vez existe una causa abierta en los tribunales.
Como es de esperar, será más favorecedor para la persona jurídica dar inicio a las investigaciones incluso cuando el asunto no ha alcanzado los juzgados. Este proceder significaría que la empresa muestra una predisposición cooperativa y, incluso, podría traducirse en que los mecanismos de denuncia interna han funcionado adecuadamente.
Por último, que la investigación sea prejudicial ayuda a verificar que las sospechas son tan solo un ilícito aislado, y no el resultado de una red de corrupción (Montiel, 2013).
b) Inicio de las investigaciones.
En palabras de Montiel (2013) la investigación empresarial es reactiva, se enciende cuando existen indicios de comisión de un delito o cuando ya hay un procedimiento judicial en marcha.
La empresa debe cuidarse de no iniciar un proceso de investigación a la ligera.
Al involucrar elevados costes económicos y riesgos de vulneración de derechos fundamentales, es necesario que exista una sospecha suficientemente fundada como para creer que un delito ha sido cometido.
El comienzo debería venir impulsado, en atención a las circunstancias del caso, por el consejo de administración (Del Rosal, 2018).
c) Aviso de las investigaciones.
Debe regir el principio de quién tiene la necesidad de saber.
Se informará tan solo a aquellos empleados que sean imprescindibles para llevar el proceso a buen cauce. Así, quienes no tengan ninguna necesidad de saber acerca de la investigación, se les mantendrá apartados. Ello en proclive de la integridad de las indagaciones (Saccani, 2018).
Finalmente, remárquese que los avisos deberán evitar prejuzgar nada, con tal de no perjudicar la investigación (Del Rosal, 2018).
e) Momento adecuado para la imposición de sanciones disciplinarias.
Al concluir con las investigaciones, los órganos directivos tienen la opción de imponer las sanciones que estimen oportunas, así como iniciar los procedimientos legales pertinentes.
Ahora bien, en ocasiones el momento idóneo para accionar los castigos disciplinarios es al comenzar con las investigaciones.
Ello conlleva varias desventajas: si se opta por el despido, es muy probable que este no pueda tener causa justificada (dada la falta de pruebas), y que deba sufragarse una indemnización más o menos cuantiosa. Además, con su expulsión se estaría dificultando la posibilidad de entrevistarlo para aclarar los hechos ilícitos.
Por otro lado, finalizar la relación laboral con el empleado sospechoso puede facilitar la contención de la situación, esto es, permite reducir el riesgo que conlleva el trabajador (Saccani, 2018).
La mejor salida probablemente sea la suspensión: si se logra comprender la investigación en este plazo, el despido podría incluso ser procedente. Además, entretanto, sería más fácil (o menos difícil) acceder al empleado para formularle cuestiones.
Como desventaja, debe ser apuntado que doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en que el trabajador conservaría el derecho a percibir su salario (Saccani, 2018).
d) Reputación corporativa.
No sería admisible que el factor de la reputación corporativa cayese en el olvido.
Es absolutamente necesario proteger la imagen de la empresa, en aras de evitar la pérdida de clientes e inversores. A tales efectos, podría ser una buena opción designar un interlocutor único e identificar qué asuntos deberían o no salir a la luz.
En esta misma línea, los órganos directivos deberán asegurarse de que los empleados no compartan información perjudicial para la empresa (Saccani, 2018).
a) Comisión investigadora.
La empresa deberá designar uno o varios individuos que asuman el liderazgo de la investigación.
La persona escogida variará en función de los hechos examinados. Si se tratase de sucesos de poca entidad, el encargo podría atribuirse a un departamento interno (compliance, auditoría, jurídico, etc.).
En casos más graves, el máximo responsable de la investigación debería ser un miembro del órgano administrativo, siempre y cuando no se halle salpicado por los actos ilícitos (Saccani, 2018); o, mejor aún, una empresa consultora externa (Del Rosal, 2018).
Es imprescindible asegurar que haya una absoluta separación entre la comisión investigadora y las personas investigadas. De lo contrario, se comprometería la credibilidad del proceso.
Juntamente al liderazgo, debe conformarse un equipo de investigación. Es recomendable que este se halle integrado por abogados externos, factor que favorecería la independencia y credibilidad del proceso de investigación.
Según convenga, además, podrán añadirse auditores forenses para el análisis de los libros y registros contables, así como expertos en informática forense, para tratar la evidencia electrónica (Saccani, 2018).
b) Medios informáticos.
Esta categoría de evidencias incluye mensajes de texto, correos electrónicos, historial de internet e incluso archivos eliminados o archivos temporales.
Es importante que la recolección sea efectuada por personal cualificado. Es relativamente fácil alterar esta suerte de datos, por lo que quien los recabe deberá ser alguien que permita asegurar la indemnidad de la información (Saccani, 2018).
Naturalmente, existe un gran óbice para la obtención de la mayoría de estos elementos: el derecho a la intimidad. Sobre ello volveremos más adelante.
c) Entrevistas.
Cumplen distintos objetivos de gran relevancia para la investigación.
Para empezar, las entrevistas de carácter preliminar permiten determinar el alcance y naturaleza de los hechos delictivos, así como los principales responsables. En general, facilitan el entendimiento de la situación ante la cual se encuentra la empresa.
Cuando la investigación se halla en sus últimas fases, se pueden llevar a cabo entrevistas de carácter sustantivo, que permiten obtener una “comprensión detallada” de lo sucedido y “explicaciones de documentos clave”, y comparar las distintas versiones de los hechos existentes (Saccani, 2018).
Dicho esto, es necesario preguntarse si el empleado estaría obligado a atender los interrogantes de la comisión investigadora. Si las cuestiones se ciernen a la actividad de la empresa, estaríamos “frente a un deber de colaboración que surge de la propia relación laboral”. En este escenario, el empleador tiene derecho a ser informado sobre el trabajo realizado, y el empleado el deber de brindar los datos requeridos.
Esta premisa se extiende hasta el extremo de que incluso el silencio del trabajador podría considerarse como una falta de colaboración sancionable por la empresa (Saccani, 2018).
d) Fuentes abiertas.
Es posible la obtención de datos de importancia sin arriesgarse a vulnerar derechos fundamentales.
Existe información al alcance de todo el mundo y que puede perfectamente ser empleada para esclarecer los hechos: afiliaciones con personas o grupos, historial de litigios, listados de personas sancionadas, redes sociales, etc. (Saccani, 2018).
e) Actas notariales.
Es aconsejable el empleo de actas notariales para reforzar el valor probatorio de los efectos obtenidos.
Así, por ejemplo, los volcados de dispositivos electrónicos gozarán de mayores garantías si son presenciados por un notario. Por supuesto, este elemento encarecería el procedimiento investigatorio, sin acarrear, necesariamente, una gran mejora cualitativa.
Lo cierto es que si la documentación se lleva a cabo de una forma adecuada, esta medida sería totalmente prescindible.
Ayala, A. (2020) analiza varias sentencias del Tribunal Supremo para alcanzar algunas de las conclusiones que se compartirán a continuación.
La STS 980/2016, a pesar de no versar directamente sobre las investigaciones internas, proporciona una idea acerca del valor de las pruebas obtenidas fuera del proceso. De esta resolución, Ayala (2020) extrae que la naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal de las investigaciones imposibilita que puedan constituirlo como tal.
Si con las indagaciones existe el riesgo de quebrantar derechos fundamentales, la STS 528/2014 aclara que las potestades de dirección y control del empresario (…) deben circunscribirse a la jurisdicción laboral, sin que puedan extenderse al enjuiciamiento penal (Ayala, 2020).
Una mala gestión de las evidencias obtenidas podría no solo eliminar toda credibilidad de la investigación, sino que podría llevar al Fiscal a interpretar la conducta colaborativa de la empresa como una forma encubierta de entorpecer a la justicia (Saccani, 2018).
Por consiguiente, es fundamental que todos los pasos ejecutados se documenten adecuadamente, y que los archivos reunidos se encuentren custodiados y protegidos (Del Rosal, 2018).
Protección de la cadena de custodia: Debe poder demostrarse que los elementos probatorios han sido preservados de alteraciones o daños. Habría que registrar las evidencias que vayan reuniendo los investigadores, de forma tal que quede en constancia las pruebas recibidas o devueltas (Saccani, 2018).
Cuando la empresa omite la implantación de un plan de compliance efectivo y funcional, se somete al riesgo (o, al menos, a un riesgo superior) de que uno de sus directivos o subordinados cometa un delito.
En el caso de que se acabe produciendo el ilícito penal, el empresario debe tener en cuenta los siguientes factores:
El Código Penal prevé castigos como la multa, la disolución, la suspensión, la clausura, etc. Las circunstancias que rodean los hechos ayudarán a determinar la gravedad y duración de la pena.
La legislación española contiene de forma expresa de qué atenuantes puede valerse una persona jurídica para ver su responsabilidad atenuada:
- Reparación del daño.
- Confesión.
- Colaboración con la justicia.
- Instauración de un sistema de compliance.
Un interrogante que levanta la responsabilidad penal de las personas jurídicas es si estas tienen capacidad para conformarse en el juicio.
Lo cierto es que sí, y además hay regulaciones que prevén esta circunstancia de forma expresa, en condiciones prácticamente idénticas a la conformidad de las personas físicas.
Es muy recomendable —que no obligatorio— que la empresa, ante cualquier sospecha de que se haya cometido un delito en su seno, comience un procedimiento de indagaciones internas para entender lo acaecido.
En concreto, convendría detectar lo sucedido, analizar el impacto y alcance que haya tenido, y, finalmente, adoptar un plan de actuación al respecto.
La instrucción corporativa es una suerte de complemento privado al procedimiento judicial. Permite reducir substancialmente la complejidad a la que los tribunales deberían enfrentarse. Una colaboración eficaz reduce la duración y coste del proceso.
El proceso de investigación interna se divide en tres fases:
- El inicio. Cuando existen sospechas suficientes de que un delito ha sido cometido, se promoverá el inicio de las indagaciones.
- La recopilación de información. La sociedad emprenderá las medidas investigadoras más oportunas, sin vulnerar los derechos de los trabajadores.
- La disposición de la evidencia. Se procurará documentar adecuadamente toda la información obtenida, con el fin de asegurar su validez.
Con esta actividad, la empresa tendría una gran posibilidad de obtener la atenuante de colaboración.
Ayala, A. (2020). Investigaciones internas: ¿zanahorias legislativas y palos jurisprudenciales? InDret (2), 270-303. Recuperado de: InDret.
Del Rosal, B. (2018). Las investigaciones internas en las empresas como estrategia preprocesal de defensa penal corporativa. Diario La Ley 9180. Recuperado de: Laley.com
Montiel, J. P. (2013). Sentido y alcance de las investigaciones internas en la empresa. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XL(1), 251-277. Recuperado de: Scielo
Saccani, R. (2018). Investigaciones internas: una guía práctica. Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria, 313-341. La Ley, Argentina. Recuperado de: Academia.edu
