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La figura jurídica del matrimonio (II)

Análisis de la figura del matrimonio en España, teniendo en cuenta el régimen de parejas de hecho y en vistas de la Ley 13/2005
Publicación n.º 05/23  | Compartido el febrero 8, 2023

Artículo antecedente

El presente trabajo es una continuación a la publicación introductoria, a la que se puede acceder por el siguiente enlace: Introducción.

Reformas legislativas en materia de matrimonio

Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio

Con el advenimiento de la democracia se llevó a cabo una reforma del Código Civil (ley de 2 de mayo de 1975 y Ley 13 de mayo de 1981) para eliminar las desigualdades entre hombres y mujeres en el ámbito del derecho privado y el derecho de familia. Igualmente, la Constitución de 1978 garantizó en su artículo 14 el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo y su aplicación concreta al matrimonio contenida en el artículo 32. La Ley de 13 de mayo de 1981 modificó determinados artículos en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Ahora la patria potestad se ejercería conjuntamente. Dicha ley se completó posteriormente con la de 7 de julio de 1981, por la que se regulaban las causas de nulidad, separación y divorcio, así como el procedimiento a seguir.

Entre otros aborda reformas tan importantes como la que supone en materia de filiación y patria potestad, por lo que aquí nos interesa, especialmente el de la eliminación de los llamados “hijos ilegítimos” al desaparecer la distinción entre filiación legítima e ilegítima, eliminando cualquier distinción entre los hijos, y en materia de patria potestad como el establecimiento de que ésta será compartida por ambos progenitores, lo que supone dar cabida a los principios constitucionales de igualdad, consagrado en los artículos 14 y 39.2 de la CE, y a los mandatos de protección al menor consagrados en éste último artículo. En este campo la autonomía de la voluntad está sometida a un control más exhaustivo, puesto que se protege el interés del menor.  Además la citada Ley supone una revolución en cuanto al régimen económico matrimonial. Regula novedosamente la sociedad de gananciales en régimen de igualdad entre el marido y la mujer, para así adaptarlo a lo prescrito con el principio constitucional, al igual que proclama tal igualdad para el régimen económico general o primario perfeccionando lo anteriormente legislado. Mediante ella se da nueva redacción a la mayoría de artículos referidos al régimen económico matrimonial, entre otros, se aprecia como a través de la redacción del artículo 1325 del CC se puede distinguir entre el contenido típico y el atípico de las capitulaciones matrimoniales, al decir “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualquiera otras disposiciones por razón del mismo’’.

En definitiva, esta Ley supuso el reconocimiento de igualdad a la mujer, no sólo en el ejercicio de la patria potestad de los hijos que, a partir de ahora, será conjunta, sino también en la administración y disposición de los bienes gananciales regulado en el artículo 1375 del C.C. (2)

Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio

Tras la reforma constitucional de la Ley 30/1981, sigue sin estar señalada la «affectio maritalis» como causa de separación por el artículo 82 del CC, por lo que la aplicación de este precepto por la jurisprudencia generó innumerables controversias, puesto que si bien la doctrina mantenía que el artículo citado anteriormente contenía las causas de separación de manera taxativa y su interpretación era restrictiva, la jurisprudencia fue evolucionando y los tribunales empezaron a disminuir las exigencias de la doctrina, dando un paso trascendental a la hora de considerar a la pérdida de la «affectio maritalis» como supuesto para el otorgamiento de la separación, considerándose como la ausencia de la voluntad de cumplir con los deberes conyugales. Jurisprudencia que fue recuperando la importancia de la «affectio maritalis», pues la autonomía de la voluntad de los cónyuges se convierte en uno de los principales fundamentos de la separación bastando con el cese de la voluntad de uno solo de los cónyuges para que se autorizara la separación, viéndose reflejada en la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en la que la separación no se hace depender de causa alguna y deja al artículo 82 del CC sin contenido (2).

El divorcio fue introducido por primera vez en 1932 por una ley republicana y la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (en adelante, Ley 30/1981) lo recuperó, pero ambas requerían la concurrencia de causa (3). No obstante lo anterior, durante la vigencia de la Ley 30/1981 la práctica judicial ha llevado a cabo una interpretación laxa de las causas de separación y divorcio, categorías efectivamente aplicadas en sus resoluciones, pero nunca se han servido de ellas para denegar ni la disolución del vínculo ni su relajamiento (4).

A partir de entonces se incluye una causa de extinción del matrimonio, el divorcio. Ello supone el poder poner fin a un matrimonio contraído válidamente, aunque eso sí, siempre que concurran unas causas tasadas. Éstas se contenían en el antiguo artículo 86 del CC, hoy en día derogado, en el que en lista de numerus clausus se recogían hasta un total de cinco causas por las que se podía solicitar la disolución del matrimonio.

Por primera vez (5) se reconoce la posibilidad de pactar los efectos derivados de la separación o del divorcio del matrimonio al introducir la figura del Convenio Regulador. Se reconoce en un texto legislativo por primera vez la posibilidad de que sean los cónyuges los que a través de la figura del convenio regulador sean ellos mismos los que en manifestación de su autonomía regulen los efectos derivados de su separación o divorcio expresando al menos los extremos que se fijan en el artículo 90 del CC. Asimismo, tal y como afirma MURO MOLINA, se posibilitaba que dichas medidas o efectos del divorcio en la sentencia pudieran ser modificadas cuando se alterasen sustancialmente las circunstancias (6).

Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio

Como ya se ha tratado en otros prácticos, los Art. 1-2 ,Ley 15/2005, de 8 de julio (en vigor desde el 10/07/2005), por la que se modificaron el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, derogó en su momento disposiciones que habían estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, incluyendo en materia de separación y divorcio importantes modificaciones que actualmente merece la pena recordar relacionándolas con el estudio de la situación actual que realizamos en la rama de derecho civil: (7)

  • Cualquiera de los esposos puede demandar el divorcio (sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos procesales) simplemente con el requisito de que hayan transcurrido 3 meses desde la celebración del matrimonio. Desaparecen los listados de causas de separación y de divorcio y no existe necesidad de alegar justa causa.
  • Posibilidad de disolución del matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separación de hecho o judicial. (8)
  • Libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. En este sentido, se prevé expresamente que puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida. También el Juez, en los procesos incoados a instancia de uno solo de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, puede adoptar una decisión en este sentido.
  • Guardia y custodia.  Los padres deberán decidir si se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. Para no perjudicar a los hijos, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, tratándose de superar así las consecuencias indeseables para los hijos de los casos de separación-sanción que se daban con la anterior regulación. Se desarrolla ampliamente la posibilidad de la guardia y custodia compartida (9).
  • Mediación. Se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral. Las partes pueden pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto de litigio. Se anuncia un proyecto de ley sobre mediación.
  • Intervención judicial solo cuando haya sido imposible el pacto. La intervención judicial debe reservarse para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá dictar una resolución en la que imponga las medidas que sean precisas.
  • Obligaciones de los cónyuges. Se desarrollan las obligaciones de los cónyuges, incluyendo las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de personas dependientes.
  • Reconocimiento de la reconciliación. Para reconocerse la reconciliación será preciso que ambos cónyuges, por separado, se lo comuniquen al juez.
  • Convenio regulador. Se potencia el contenido del mismo.
  • Compensación al cónyuge. La compensación al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico, alternativamente a de una pensión, podrá consistir en una prestación única.
  • Derechos sucesorios del cónyuge separado. Tras la nueva regulación, el cónyuge separado de hecho sólo tendrá derechos sucesorios si está incluido en el testamento.

Al introducir esta Ley la custodia compartida, los Tribunales se posicionaron a favor y en contra de la misma, siendo una de las bases en la que se sentó doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril (10). ‘’El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea’’.

A su vez, el Tribunal Supremo, en Sentencia 22/2018, de 17 de enero (11), afirmó que ‘’la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable’’. Es por ello que el Tribunal Supremo entendió que la custodia compartido debía ser lo normal, y no lo excepcional.

Sin embargo, también existen, a estos efectos, Sentencias que no han concedido la custodia compartida, siendo ésta la Jurisprudencia menor, atendiendo a diversos factores.

Tradicionalmente, una mala relación personal entre los progenitores ha venido siendo la causa alegada con más frecuencia por nuestros Tribunales para la denegación del régimen de custodia compartida. Las evidencias de que el proceso de ruptura se haya desarrollado con la presencia de conflictos, tensiones, desavenencias, etc., entre los progenitores dan lugar a desestimar frecuentemente la custodia compartida como régimen de guarda (12).

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) 15/2007, de 15 de enero (13), determinó que ‘’no sólo la custodia compartida impuesta es una medida de carácter excepcional sino que es de hecho, criterio de la Sala, no acordarla, salvo supuestos puntuales que pudieran presentarse y pudiesen aconsejarla”.

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

El artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya contemplaba la posibilidad de que los litigantes dispusieran del objeto del juicio (cuando fuese materia disponible) y sometieran su controversia a los procedimientos de mediación y arbitraje, así como que aceptasen una transacción judicial. Pero la Ley 15/2015 va un poco más allá al recoger expresamente en su artículo 139 la posibilidad de tramitar la controversia mediante conciliación, un proceso que estará sometido a los requisitos establecidos en la propia ley de jurisdicción voluntaria, pero que no tendrá que ceñirse a las, en muchas ocasiones, restrictivas exigencias de la normativa reguladora de la mediación civil y mercantil o del arbitraje (14).

La disposición final decimoctava de la LEC de 2000, encomendó al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Esta Ley se ha elaborado al mismo tiempo que otras reformas, afectando a las mismas normas, como las leyes de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, que darán una nueva regulación, entre otras cuestiones, al acogimiento y adopción de menores. Ello obliga a coordinar el contenido de estas leyes. También se busca la adaptación a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, la cual afecta a la nueva terminología, en la que se abandona el empleo de los términos de incapaz o incapacitación, y se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está modificada judicialmente.

A continuación, reseñaré las principales novedades que introdujo esta Ley.

Trae a colación el autor BANACLOCHE PALAO (15) que las dos grandes novedades de la LJV es la atribución a los notarios de, primero, la facultad de tramitar separaciones o divorcios siempre que sean consensuales y no haya hijos menores o con su capacidad judicialmente modificada, competencia que comparten con los letrados de la Administración de Justicia y que ha dado lugar a la aparición en nuestro sistema civil de un «contrato de divorcio», al producirse éste por la declaración de los cónyuges recogida en escritura pública (arts. 81 a 83, 87, 89, 90 y 95 CC; 777 LEC, y 54 de la Ley del Notariado). Y, segundo, la posibilidad de que el notario tramite un «procedimiento para la reclamación de deudas dinerarias no contradichas» (arts. 70 y 71 de la Ley del Notariado), es decir, un monitorio notarial, que permitirá obtener un título ejecutivo extrajudicial siempre que el deudor no se oponga al requerimiento de pago que le efectúe el notario. 

En lo sucesivo, afirma la autora GÁZQUEZ SERRANO (16) que es novedosa  la  intervención  de  los  hijos  mayores  o  menores  emancipados mediante  la  prestación  de  su  consentimiento: “deberán  otorgar  el  consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar”. Se exige pues que el divorcio sea consentido por los hijos mayores o menores emancipados que convivan en el hogar familiar  por  carecer  de  ingresos propios; medida  que  a  nuestro  juicio  requiere  un mayor  y  mejor  desarrollo.  Este  consentimiento  es  esencial,  si  no  se  presta  no  hay aprobación  de  convenio  ni  tampoco  divorcio.  Por  ello,  deberán  estar  presentes  en  el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado. 

Referencia a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio

La intención jurídica de este artículo por lo que respecta a la evolución legislativa en la historia de la figura jurídica del matrimonio con las reformas de leyes es destacar la importancia de la introducción de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por lo que procederé al análisis detallado en relación con el reconocimiento del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, siendo ésta la novedad más importante introducida por la Ley.

Como señala la autora MARTÍN SÁNCHEZ (17), para alcanzar su propósito, el legislador podría haber elegido otras opciones, pero decidió hacer una ley valiente, desde la igualdad y la no discriminación y en respeto a los derechos. Una ley que reconoce que el derecho al matrimonio, como derecho de la esfera personal que es, debe entenderse extendido a «toda persona» para llevarlo a cabo con quien aquella escoja, en respeto a su vida familiar y personal, con independencia del sexo de ambas.

En 2012, el Tribunal Constitucional (18) resolvió el recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley por la que se reconocía en nuestro sistema jurídico el derecho a contraer matrimonio a las personas del mismo sexo. Dicha Sentencia ha tenido un gran impacto en nuestro sistema constitucional que va más allá de lo que fue, stricto sensu, el objeto de debate (el concepto de matrimonio ), proponiendo una nueva forma de interpretar los derechos que puede suponer que nos encontramos ya ante un nuevo Tribunal Constitucional que hace de su función constitucional una verdadera expresión de activismo judicial.  Como puede verse, lo que movió al legislador a ampliar el concepto de matrimonio y cobijar bajo el mismo a las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo fue una realidad ya aceptada y reconocida socialmente, de la que el Derecho no podía desentenderse. Siendo ello cierto, lo que en su momento se venía discutiendo, y aún se discute aunque ya de manera poco relevante tras la Sentencia, es si dichas relaciones afectivas tenían que ser necesariamente incorporadas a la institución del matrimonio, o, por el contrario, debía buscarse una figura próxima, aunque no idéntica nominalmente a la del matrimonio, que permitiera acreditar ante la sociedad el deseo expreso y formal de estabilidad y vocación de permanencia a la relación afectiva de una pareja del mismo sexo, como de hecho ha ocurrido en otros modelos (19).

Las dos visiones del matrimonio que se enfrentaban eran las siguientes: por un lado, la unión entre un hombre y una mujer orientada a la educación conjunta de los hijos que puedan tener (la configuración vigente); por otro, la unión entre dos sujetos adultos de diferente sexo o del mismo dirigida a la realización de elecciones personales. Ahora bien, el Tribunal Constitucional consideró que elegir entre estas dos concepciones del matrimonio no era una competencia suya, pudiendo él mismo sólo verificar la constitucionalidad de las decisiones del legislador (20).

El autor GARCÍA RODRÍGO (21) nos recuerda el cambio legislativo producido con la Ley 13/2005 y afirma que éste ha constituido un histórico avance al ampliar la protección legal a la realidad familiar del colectivo LGTB, tanto de nuestras parejas como de nuestros hijos. Tras décadas de invisibilidad y marginación, supuso el reconocimiento de nuestra dignidad en una sociedad avanzada, plural y diversa, proporcionándonos un paraguas legal que garantiza la inserción de nuestras realidades familiares en la sociedad y proporciona el mejor contexto para desarrollar un proyecto de vida a decenas de miles de personas con sus respectivas familias extensas, insertándolas en pie de igualdad en la sociedad, produciendo efectos transformadores sobre quienes más derecho tienen a la felicidad: los menores.

Ante la decisión de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo se plantea una controvertida cuestión en torno a la posibilidad de modificar el matrimonio previsto constitucionalmente. Esta posibilidad está estrechamente vinculada con el carácter concedido al matrimonio, esto es, como garantía institucional o como derecho subjetivo de la persona. De un lado, quienes defienden su naturaleza como garantía institucional, sostienen el argumento de que no pueden alterarse los términos esenciales de la institución, garantizados constitucionalmente, ya que de esta forma se estaría desnaturalizando el matrimonio. En este sentido, han considerado que la heterosexualidad es elemento inherente y consustancial al matrimonio, por lo que, teniendo en cuenta que prevalece su carácter como garantía institucional, no podría alterarse dicho elemento pues, de otro modo, se alteraría la configuración constitucional de dicha garantía (22).

De otro lado, puede defenderse su carácter como derecho. Esta interpretación es consecuencia de la consideración del matrimonio como derecho subjetivo de la persona, por encima de su formalización como institución jurídica.  En definitiva, supondría supeditar la garantía institucional a la efectividad del derecho. Esta es la posición adoptada por el legislador (23).

A mi juicio, se debe tratar la cuestión como un derecho subjetivo de la persona y no como una garantía institucional, de tal forma que el legislador adapte cada situación concreta a las circunstancias sociales y personales del momento. La sociedad avanza y cambia, y es totalmente lógico que se deban ‘’alterar’’ determinadas cuestiones jurídicas, no debiéndonos anclar en la tradición o en no modificar algo previsto constitucionalmente hace tiempo, ya que existe una necesidad de cambio constitucional y social en muchas ocasiones.

Por consiguiente, es preciso examinar algunas Sentencias que significaron un gran avance para el colectivo LGTBI, y que surgieron a partir de la legalización del matrimonio homosexual tras la Ley 13/2005, de 1 de julio.

En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2013, de 11 de marzo, que resuelve el recurso de amparo formulado por una pareja supérstite homosexual a la que se denegó la pensión de viudedad, basándose en el incumplimiento del requisito del apartado c) de la Ley 40/2007, que establecía que la pareja debía tener hijos en común para acceder a la pensión (24). Se puede decir que, gracias a esta Sentencia, las parejas homosexuales pudieron empezar a acceder a la pensión de viudedad sin necesidad de tener descendencia común.

En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo 836/2013, de 15 de enero , determinó que era perfectamente legal inscribir a un hijo con dos madres en el Registro Civil. Esta Sentencia estableció una diferencia entre la voluntad o la aspiración de las partes y la realidad o verdad biológica (25).

Asimismo, si bien se había reconocido en el año 2005 la igualdad de matrimonio, y por tanto, el reconocimiento al matrimonio entre personas del mismo sexo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre (26), sentó doctrina afirmando que la unión homosexual sí es matrimonio (27).

El verdadero debate jurídico es, entonces, el rango del vehículo normativo de la operación de reconocimiento del matrimonio homosexual: ley ordinaria o reforma de la Constitución. El Tribunal ha optado por lo primero apoyándose, como ya queda visto, en el fulcro de la interpretación evolutiva del artículo 32 CE, levantando acta de que el contenido de la garantía ya no comprende el principio heterosexual, y ello con indiferencia a la prohibición de discriminación por razones de sexo (28).

Por otro lado, la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo (BOE, núm. 188, 8 de agosto), resuelve la consulta en torno a si la permisión de la ley española respecto a los matrimonios integrados por personas del mismo sexo se extiende también en presencia de elementos personales de extranjería, esto es, cuando uno o ambos contrayentes sean de nacionalidad extranjera (29). La Dirección General de los Registros y del Notariado, en una elaborada Resolución, sostiene, en base a distintos argumentos 39 y ante la existencia de una laguna en nuestro Derecho internacional privado, «que el matrimonio celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros residentes en España del mismo sexo será válido, por aplicación de la ley material española, aunque la legislación nacional del extranjero no permita o no reconozca la validez de tales matrimonios, y ello tanto si la celebración ha tenido lugar en España como en el extranjero, sin perjuicio en este último caso del obligado cumplimiento de los requisitos de forma y competencia a que se refiere el siguiente apartado».

Continuación

La presente publicación es el primer fragmento de un trabajo mayor, cuyo artículo anterior se ha anunciado en las líneas iniciales, y cuya publicación siguiente se encuentra disponible a través del siguiente enlace: La figura jurídica del matrimonio (III)

Bibliografía y anotaciones

(1) ROZALÉN CREUS, L., <<Evolución histórica de la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial>>, Rev. Boliv. de Derecho, Nº 32, julio 2022,pp. 1097-1099. Señala la autora: ‘’Y es también obra de esta Ley la modificación de los límites de las mismas a través del artículo 1328 estipulando “Será nula cualquier estipulación contraria a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge”16 al igual que la introducción del artículo 1335 del Código Civil, diciendo “La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos. Las consecuencias de la anulación no perjudicarán a terceros de buena fe”.

(2)  FERNÁNDEZ UCELAY, D., <<La evolución histórica de las formas de extinción del vínculo matrimonial>>, Tribuna Lefevbre El Derecho. Disponible en: < https://elderecho.com/la-evolucion-historica-de-las-formas-de-extincion-del-vinculo-matrimonial > [Consultado el 06/10/2022].

(3)  Traen a colación los autores lo siguiente y es que ‘’la Ley de 2 marzo de 1932 de Divorcio - derogada por la Ley de 23 de septiembre de 1939 – exigía la concurrencia de causa (art. 3º) o bien el acuerdo de ambos cónyuges (art. 2º), sin necesidad de separación previa. El tiempo mínimo para instar el divorcio de mutuo acuerdo era de dos años. La Ley 30/1981 también exigía la concurrencia de causa (antiguos arts. 82 y 86 CC) o el acuerdo de ambos cónyuges (antiguo art. 81 CC), pero condicionaba el divorcio al requisito de separación previa’’.

(4) ALASCIO CARRASCO, L., Y MARÍN GARCÍA, I., <<Contigo o sin ti: regulación del divorcio e incentivos a pedirlo>>, InDret 1/2007 (Barcelona), enero 2007, p. 3

(5)  ROZALÉN CREUS, L., <<Evolución histórica de la autonomía de la voluntad en el derecho matrimonial>>, op. cit., p. 1102

(6)  MURO MOLINA, A., <<Larga vida a la Ley del Divorcio>>, Tribuna Lefevbre El Derecho. Disponible en: < https://elderecho.com/reflexiones-sobre-el-aniversario-de-la-ley-del-divorcio > [Consultado el 06/10/2022].

(7)  Iberley. <<Análisis de la Ley 15/2005, de 8 de julio. Modificaciones realizadas en su momento sobre separación y divorcio (Ley Divorcio Express). Disponible en: <https://www.iberley.es/practicos/analisis-ley-15-2005-8-julio-modificaciones-realizadas-momento-sobre-separacion-divorcio-ley-divorcio-express-34761> [Consultado el 10/10/2022].

(8) No obstante, se mantiene la separación judicial, para aquellos casos en los que los cónyuges, decidan no optar por la disolución de su matrimonio. En Iberley. <<Análisis de la Ley 15/2005, de 8 de julio. Modificaciones realizadas en su momento sobre separación y divorcio (Ley Divorcio Express). Disponible en: <https://www.iberley.es/practicos/analisis-ley-15-2005-8-julio-modificaciones-realizadas-momento-sobre-separacion-divorcio-ley-divorcio-express-34761> [Consultado el 10/10/2022], op. cit. 

(9) La jurisprudencia española anterior a la entrada en vigor de la Ley 15/2005 rechazó el sistema de custodia compartida, sin ir más allá del régimen ordinario de visitas. Los tribunales entendían que, después de la crisis matrimonial, lo más conveniente era otorgar la custodia en exclusiva a uno de los progenitores, a quien además era atribuida la vivienda familiar. El otro progenitor adquiría la condición de deudor de la pensión alimenticia y un derecho de visita. Una solución intermedia por la que los tribunales optaban era la atribución exclusiva de la custodia a uno de los progenitores y el otorgamiento al otro de un amplio régimen de visitas. Esta solución, de un lado, dejaba atrás el rígido e insuficiente derecho de visitas de fin de semana y quincena vacacional y, por otro, distaba del régimen de custodia compartida, por mucho que en realidad supusiera un reparto temporal de la convivencia asimilable. (ALASCIO CARRASCO, L., Y MARÍN GARCÍA I., <<Juntos pero no revueltos: la custodia compartida en el nuevo art. 92 CC>>, InDret 3/2007 (Barcelona), 2007, p. 5)

(10) Tribunal Supremo. Sentencia 257/2013 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 29 de abril. Ponente JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA y núm. de recurso 2525/2011 (RJ 2013\3269)

(11)  Tribunal Supremo. Sentencia 22/2018 (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 17 de enero. Ponente JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA y núm. de recurso 1447/2017 (RJ 2018\100)

(12)  Los ejemplos en este sentido en la Jurisprudencia menor son numerosos; es clara esta doctrina en la SAP Madrid 22ª de 21 de julio de 2009 según la cual “No se acuerda la custodia compartida porque los padres priorizan el mantener el conflicto e interponer continuamente denuncias entre ellos que en buscar una solución para que la situación educativa, sanitaria, relacional, emocional y psicológica de su hijo sea más favorable y positiva”. También resulta ilustrativa la SAP Sevilla 2ª de 1 de abril de 2009 que no concede la custodia compartida por la excesiva judicialización de las relaciones entre los progenitores y el elevado grado de conflictividad existente entre ellos. Igualmente la SAP Bizkaia 4ª de 31 de octubre de 2008, indica que “La relación de los progenitores ha sido, y parece que es, muy conflictiva con total incomunicación, por lo que bajo el prisma del interés del menor no procede conceder la custodia compartida”. PINTO ANDRADE, C., <<La custodia compartida en la práctica judicial española: Criterios y factores para su atribución>>, MISIÓN JURÍDICA Revista de Derecho y Ciencias Sociales, núm. 9, 2015, p. 158

(13)  Audiencia Provincial de Valencia. Sentencia 15/2007 (Sección 10ª) de 15 de enero. Ponente JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA-ESPAÑA y núm. de recurso 957/2006 (JUR 2007\23524)

(14)  GARCÍA MONTORO, L., <<La conciliación en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria>>, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 15/2015, pp. 102-103. Recalca esta autora que ‘’desconocemos la carga de trabajo que pesa sobre los Jueces de paz, pero parece acertado atribuir a éstos la intervención en conciliación en el caso de los asuntos de menor cuantía que no sean materia mercantil, pudiendo así conseguirse la pretendida agilidad y desjudicialización de asuntos’’.

(15)  BANACLOCHE PALAO, J., <<Las líneas generales de la nueva Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria>>, Foro, Nueva época, vol. 18, núm. 2, 2015, p. 338

(16)  GÁZQUEZ SERRANO, L., <<Comentario a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria>>, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, vol. 12, mayo 2016, p. 18

(17)  MARTÍN SÁNCHEZ, M., <<Los derechos de las parejas del mismo sexo en Europa. Estudio comparado>>, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 107, 2016, p. 226. Afirma la autora que ‘’con la apertura del derecho al matrimonio se ha dado un vuelco al derecho de familia en España. Incluso, más allá de nuestras fronteras, se trata de una ley pionera en el mundo, ya que, aunque no es la primera que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo9 , sí que es la primera en reconocerlo de una vez y sin ningún tipo de restricción, a través de la reforma del Código Civil (…). En efecto, el legislador podría haber apostado por una regulación de las uniones homosexuales, incluso por su equiparación con el contenido jurídico del matrimonio, mediante alguna otra fórmula legislativa; sin embargo es plausible su lealtad, pues llamando a las cosas por su nombre, y de una vez, ha reconocido un derecho constitucional reclamado socialmente desde hacía años. No estamos ante una ley esperada solo por quienes pretendían hacer uso de ella. Estamos ante la extensión de un derecho subjetivo que pone fin a una discriminación histórica, la discriminación por orientación sexual, de difícil cabida en un Estado constitucional, social y democrático de derecho’’.

(18)  El  Tribunal Constitucional en su Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre (RTC 2012, 198), desestima el recurso de inconstitucionalidad presentado por los diputados del Partido Popular y, por tanto, declara la constitucionalidad de la Ley aprobada por el Parlamento. El motivo principal de desestimación del recurso vino fundamentado en la interpretación que el Tribunal hace de la institución del matrimonio, considerando que la modificación que introduce ahora el legislador al permitir contraerlo a personas del mismo sexo no afecta a su contenido esencial, no hace irreconocible a la institución. Para el Tribunal las notas que caracterizan al matrimonio y que constituyen los mínimos que no puede traspasar el legislador sin afectar a la garantía son la igualdad de los cónyuges, la libre de elección de la persona y la manifestación específica de voluntad. 

(19) DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F., <<La Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo: ¿una nueva forma de interpretar el Derecho y los derechos de España?>>, ICADE, núm. 100, Editorial Aranzadi S.A.U., (Thomson-Reuters Aranzadi), enero 2017

(20) RAGONE, S.,<<EL matrimonio homosexual en Europa, entre Derecho político y derecho jurisprudencial. Reflexiones a raíz de la reciente jurisprudencia comparada>>, Foro, Nueva Época, vol. 16, núm. 1, 2013, p. 248

(21) GARCÍA RODRIGO, B., <<La Ley 13/2005 de ‘’matrimonio igualitario’’ y la FELGTB>>, RJUAM, núm. 27, 2013-I, p. 323

(22)  MARTÍN SÁNCHEZ, M., Matrimonio homosexual y Constitución, 1ª ed., Valencia (Tirant Lo Blanch), 2008, pp. 199-200

(23)  MARTÍN SÁNCHEZ, M., Matrimonio homosexual y Constitución, op. cit., pp. 200-201

(24)  Tribunal Constitucional. Sentencia 55/2013, de 11 de marzo. Ponente PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y núm. de recurso 6163/2010 (RTC 2013\55). Esta Sentencia determina lo siguiente: ‘’La respuesta ha de ser forzosamente concisa e inequívoca a la luz de nuestra reciente STC 41/2013, de 14 de febrero, por la que el Pleno de este Tribunal ha resuelto la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona respecto al apartado c) de la disposición adicional tercera de la Ley 40/2007, declarándola inconstitucional y nula. Ciertamente, en ella hemos declarado que el requisito contenido en la letra c) de la disposición cuestionada, constituye una directa vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), pues la diferencia de trato que se establece entre parejas de hecho, en razón a que hubieran tenido o no hijos en común, no sólo no obedece a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la pensión de viudedad especial que regula, sino que conduce a un resultado desproporcionado, al impedir injustificadamente a determinados supérstites de parejas de hecho el acceso a la protección dispensada mediante dicha pensión, por ser de imposible cumplimiento (por razones biológicas y jurídicas), la exigencia de haber tenido hijos comunes’’.

(25)  Tribunal Supremo. Sentencia 836/2013 (Sala de lo Civil, Sección Pleno) de 15 de enero. Ponente FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO y núm. de recurso 758/2012 (RJ 2014\1265)

(26) Tribunal Constitucional. Sentencia 198/2012 (Sala Pleno) de 6 de noviembre. Ponente PABLO PÉREZ TREMPS y núm. de recurso 6864/2005 (RTC 2012\198)

(27)  Entendió el Tribunal que ‘’esta interpretación jurisprudencial se ha referido de forma limitada a la cuestión de la orientación sexual de los titulares del derecho. Se cita a este propósito el ATC 222/1994, que afirmó que se debía admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé el CC, de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual, lo cual no excluiría que por el legislador se pudiera establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales pudieran llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio. Pero acto seguido la STC 198/2012 sostiene que esa interpretación del ATC 222/1994 no puede entenderse como consagración constitucional de la heterosexualidad en el seno del matrimonio; que tampoco puede entenderse que esta opción, como única posible, quede absolutamente excluida; que, sin lugar a dudas, tal ATC lo que hace es, por un lado, asumir el principio heterosexual del matrimonio como una opción válida del legislador contenida en el marco de la CE y, por otro lado, dar cabida constitucional a una eventual regulación de la convivencia “more uxorio” para los homosexuales; y que de ello no puede colegirse de forma automática que el matrimonio heterosexual sea la única opción constitucionalmente legítima, debiendo determinarse si la opción del legislador aquí enjuiciada también cabe dentro de la norma constitucional’’.

(28)  LÓPEZ Y LÓPEZ, A. M., <<En torno a la llamada interpretación evolutiva (Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo el de personas del mismo sexo)>>, Derecho Privado y Constitución, núm. 27, enero-diciembre 2013, pp. 184-185

(29)  LINACERO DE LA FUENTE, M., <<Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio>>, Foro, Nueva época, núm. 2/2005, pp. 429-430. ‘’La Dirección General de los Registros y del Notariado emitió con fecha 21 de marzo de 2001 una nota doctrinal del Centro Directivo sobre el posible matrimonio de un transexual. Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en la citada nota (véase BIMJ, 1 de abril de 2000, pp. 1203-1204), la Dirección General de los Registros y del Notariado en tres Resoluciones recientes (dos de 8 de enero y otra de 31 de enero de 2001) autorizó el matrimonio entre personas de distinto sexo legal, aunque no biológico, siendo una de ellas un transexual operado quirúrgicamente y cuyo cambio de sexo había sido autorizado judicialmente.

Licenciada en Derecho por la Universidad de Cantabria. Máster en Derecho de Familia y Menores, Máster de Acceso a la Profesión de Abogado, y Máster especializado en Compliance Officer.

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