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Dolo eventual y culpa consciente: diferencias

Estudio de las diferencias fundamentales entre el dolo eventual y la culpa consciente, conceptos con una delimitación no siempre fácil de apreciar.
Publicación n.º 3/22  | Compartido el febrero 28, 2022

Introducción: el estudio de la culpa y el dolo

En el estudio de la culpa y el dolo, como elementos de la teoría del delito, encontramos que, analizados desde esta perspectiva, no guardan mayores interrogantes sobre todo en cuanto a sus conceptos, cuyos límites parecieran estar delineados nítidamente por la doctrina y la jurisprudencia.

Ahora bien, al empezar un análisis mas riguroso de los supuestos en lo que cada uno de estos elementos se desenvuelven, frente a casos concretos, se evidencian los esfuerzos para limitar la frontera de cada concepto y se comienzan a desdibujar dichos límites.

Resulta una obviedad, necesaria, decir que lo que encontraremos a lo largo del presente son discusiones conceptuales no solo en cuanto al alcance de cada uno, sino también en razón de su contenido los que, desde mi perspectiva, creo se hallan más en la semántica de cada hecho que en los parámetros que propone cada uno. Pero esto último está familiarizado con interpretaciones propias y personales, y las que por supuesto varían desde la propia visión de cada lector.

Claro está que cada interpretación, sobre un tema determinado, va a estar vinculada al momento histórico al que se encuentra sujeta, y por supuesto relacionada con diversas ideas. Resultando circunstancial que prevalezcan unas sobre otras. Este vaivén de las ciencias jurídicas nos permite siempre advertir que detrás de cada discurso no siempre existen fundamentos objetivos, sino muchas veces posturas subjetivas que se pierden en silogismos, llevándonos a cuestionar su verdadero carácter científico.

Lo mencionado ut supra es algo que claramente se denota en la discusión respecto al objeto del presente trabajo, por lo que desde mi punto de partida la intención que me motiva es comprobar si existen verdaderos parámetros que delimiten una real diferencia entre culpa consciente y dolo eventual.

Desde esa posición, deviene necesario y como punto de partida analizar las distintas variaciones históricas en cuanto al tratamiento que se ha hecho del dolo y la culpa, para luego centrar el trabajo en definiciones y posturas que distintos autores han aportado o intentado. Por último, intentare contrastar el objeto del presente –culpa y dolo eventual– con los casos prácticos que en general se citan al respecto, para terminar con una conclusión personal.

Evolución histórica del dolo

El dolo, a lo largo de la historia, no fue tratado del mismo modo. Ya que, en toda la etapa social primigenia, solo se valoro la mera existencia del hecho lesivo, prescindiendo de cualquier consideración de la voluntad o intención del agente, y por lo tanto haciendo hincapié en el mero resultado.

El dolo en el Derecho romano

Es recién en las civilizaciones más avanzadas, como es el caso del derecho romano, donde empieza a tomarse en cuenta este elemento o componente volitivo, donde en principio se privilegió su faz subjetiva. Superando las ideas objetivas a tal punto de que solo era el dolo el admitido. Siendo siglos después y con la obra de los glosadores y post-glosadores donde comienzan a aparecer las figuras culposas.

Retomando con los romanos, ellos asentaron el concepto de "dolus" requiriendo de los actos voluntad (affectus) y un cierto grado de inteligencia (intellectus), ya que la persona debía conocer en él una falta de moral.

Y es por esto que los jurisconsultos romanos distinguían distintas clases o especies de dolo dependiendo del delito del que se trate (un dato no menor es que desde las XII tablas se le fue dando importancia a la faz subjetiva del dolo) contrario a la culpa cuya punibilidad se fue imponiendo lentamente y con numerosas dificultades en la historia del derecho penal, todo esto motivado a las variaciones en las exigencias socio-culturales.

Respecto a esto el Dr. Freytes dice:

“El derecho romano hasta la época imperio, rehusó reprimir con penas punitivas el delito culposo, el cual dio lugar a una reparación civil, según la Lex Aquilia. También en el imperio, cuando se comenzó a castigar solo a algunos delitos culposos, con penas atenuadas, falto una norma general y la sanción se aplicaba extra ordinem en cada caso en concreto, con rescripto del emperador.”

Es recién a simple vista, menciona también Freytes, en el derecho germánico y en el derecho canónico donde se comienza a considerar a la culpa como punible, siendo esta la fuente que toman los prácticos, pero solo limitada a casos de homicidio e incendio, siendo este el punto de partida donde el delito culposo comienza a tomar un lugar en la legislación.

A pesar de las líneas de evolución que por lo general se trazan, no se puede, respecto del derecho penal analizar simplemente la historia de igual forma. La íntima relación entre el uso del castigo con el poder y las dinámicas sociales que lo condicionan o legitiman, hace que constantemente se haya dependido de las circunstancias del lugar y el momento. Relacionándose con la objetivación del castigo por la mera producción de un resultado con civilizaciones antiguas, esto de todos modos no es algo que pueda afirmarse con exactitud.

Ya antes de Cristo, los Babilonios contaban con una codificación que en nuestros días se la conoce como “Código de Hammurabi”, el cual contenía normas penales que rompen con esta idea de evolución.

Tal y como señala el Dr. Zaffaroni:

“Sus disposiciones distinguen claramente la culpa del dolo, reconociéndose las eximentes de fuerza mayor y caso fortuito, como también la buena fe, el estado de necesidad y la legitima defensa”

Pero no solo existieron variaciones respecto a si se diferenciaba o no un elemento subjetivo, sino que también han sido totalmente diferentes las apreciaciones en cuanto a la pena que correspondía por la comisión de delitos cargados de culpa. El hecho de este tratamiento desigual sirve para apreciar que la valoración del actuar culposo no es univoca, todo lo contrario.

El dolo en el Derecho penal hebreo

Así en el derecho penal hebreo se reconoció el asilo, el cual amparaba a los autores de homicidios culposos y para los que se señalaban las llamadas “ciudades de asilo”.

En este el culpable debía permanecer en los lugares allí dispuestos, hasta el fallecimiento del pontificie que reinaba al tiempo de la comisión del hecho permitiéndole retornar a su lugar de origen, es decir, se denota con claridad que la libertad ambulatoria era conservada por los autores culposos, que solo residían en estas ciudades mientras durare la vida del gobernante de turno al momento de la comisión del hecho.

Derecho hispánico

En el caso del derecho hispánico, los delitos culposos fueron variando en su apreciación.

Fontan Balestra señala que:

“En una escueta reseña de las principales disposiciones penales del Fuero Juzgo, puede señalarse: que en el delito se destaca el elemento intencional, es decir, que haya animo de delinquir; se distingue también la culpa (hecho por falta de previsión), resultando de una pena inferior y generalmente pecuniaria.”

Disparidad en la evolución dogmática

Ahora bien, la utilización de las penas para el castigo de actos culposos, no es algo que haya sido extendido en su uso y que aun en los casos contemplados su sanción era dispar. Esto denota como pauta que no es posible entender las diferentes motivaciones al penar los delitos, si no se tiene encuentra de que detrás de cada idea se encuentra un móvil subjetivo.

Se podría decir, que el diálogo dogmático se ha valido de grandes esfuerzos teóricos de mentes brillantes, pero que responden a dinámicas culturales y sociales propias. Roxin realiza un somero pero interesante relato de la evolución de las categorías de la teoría del delito, de donde se podría desprender que la construcción de la dogmática penal pertenece a la expresión propia de un tiempo y lugar determinados.

Así nos dice que:

“Las categorías básicas descritas –que también son llamadas peldaños (escalones)– de la estructura del delito han sido poco a poco desarrolladas por la ciencia en un proceso de discusión de décadas. Apareciendo el concepto de acción por primera vez en el manual de Albert Friedrich Berner (1857) como piedra básica del sistema del delito.

La exigencia de reconocimiento de la antijuricidad objetiva e independiente de la culpabilidad la formula poco después el jurista Rundolph Von Jhering en su escrito “Das Schuldmoment im romischen privatrecht, 1867” abriendo el camino para la época siguiente.

El concepto del tipo lo crea Ernst Beling en el año 1906 en su monografía, aun celebre, “Die Lehre Von Verbrechen.” Para el desarrollo de la teoría de la culpabilidad tuvo especial relevancia el escrito del gran comentarista Reinhard Frank, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad de 1907.

La evolución del sistema en su totalidad ha contado en la primera mitad del siglo con impulsos especialmente intensos por parte de Franz V. Liszt y Ernst Beling, de Max Ernst Mayer y Edmund Mezger, asi como de Hans Welzel y el fundador de la teoría de la acción.”

La ciencia del derecho penal ha intentado a lo largo del tiempo, dotar de explicaciones racionales los distintos argumentos respecto de la necesidad de punir determinados delitos, y con el devenir histórico todos ellos se han ido refutando, reformulando y construyendo otros nuevos también refutados. Sin embargo, nunca se ha dado una verdadera comprensión del fenómeno y se lo ha querido racionalizar por medio de utilizaciones de categorías prestadas de otras ciencias.

Esto nos lleva de nuevo a la consideración inicial, plasmada en la introducción del presente trabajo, que ha llevado a algunos a manifestar que el derecho no es una ciencia, algo difícil de compartir. Pero que no quiere decir que hay que olvidar un intento de racionalizarlo para poder limitarlo, todo lo contrario, es esta misma intención la que debe llevar al estudioso a conseguir debelar la identidad y poder así darle un corse que aleje la arbitrariedad.

La regulación y pena de los delitos culposos

Claro está que la utilización de las formas penales, puede encubrir intereses que responden a categorías extra legales, estamos en la posibilidad de entender el porqué de la discusión entorno a la culpa consciente y el dolo eventual. Como hemos visto, no existen parámetros históricos que nos puedan decir por que hay que penar delitos culposos, como así tampoco hay indicios de que tal o cual quantum de pena sea racional.

Entonces y me pregunto ¿no será que la construcción de la figura del delito causado con dolo eventual, responde mas a un intente de elevar la punición de la culpa en respuesta a cuestiones puramente subjetivas?

Si a lo largo de la historia, la variación del tema ha sido tan grande y siendo que en general las penas por delitos culposos se han aumentado en nuestro último tiempo, ¿por qué no puede ser entonces el dolo eventual una construcción extra legal pala elevar la punición?

De todas formas, hay que tener presente que el avance de la ley hacia la regulación de comportamientos culposos o peligrosos, viene de la mano de adelantos científicos. Modificaciones del entorno social, que hicieron que los nuevos métodos industrializados generaran daños, y que las legislaciones no se encontraban preparadas para acaparar.

El criterio de la culpa se volvió obsoleto, al querer hallar responsabilidad en el uso y aprovechamiento de elementos mecánicos, la consciencia y la equidad hicieron que se empezarán a vislumbrar construcciones jurisprudenciales en torno al “riesgo”, las cuales a su vez sirvieron para dar respuesta a una sociedad cada vez mas compleja. Sin embargo, el derecho penal no podía seguir el avance de su par civil, por lo cual se empezó a alargar este concepto de culpa. Pueden así observarse que los supuestos fácticos analizados por la doctrina han cambiado, para dar una respuesta derivada de un derecho que tiene dificultades a la hora de enfrentar tan cambiantes demandas de la sociedad moderna, ¿será que se encuentra aún en continua construcción? Claro que sí.

Ahora bien, esta correlación no es fruto de un obrar despiadado o trasnochado de un legislador, es el derivado lógico de una demanda social y política. Seria un grave error considerar a la actividad de los jueces y doctrinarios como ajena a la sociedad. Al respecto Muñoz Conde ha dicho:

“que el derecho no es más que un instrumento puesto a los fines de la comunidad, siendo un error intentar hacer una apología del derecho por el derecho”

Y que:

“hombres como Liszt, Binding, Mezger o Wenzel eran o son personas inteligentes tanto como otros hombres inteligentes de su tiempo, que por haber dedicado sus afanes científicos a tareas de una eficacia practica más inmediata, han pasado a la posteridad, pero también ellos se equivocan”

Lo cierto es que cada vez la sociedad varia más rápido y la ley penal tarda en asimilar estos cambios, por lo que la jurisprudencia hecha mano de las herramientas conceptuales que tiene a su alcance para poder responder de forma objetiva.

Y respecto a esto Jakobs señala:

“Pero si la sociedad transcurre según reglas que son contradichas por el derecho penal, habrá llegado el tiempo de una separación, no producirá una cohesión con sentido, sino una mezcolanza de afirmaciones individuales inconexas”

Lo cual no creo este muy lejos de lo que hoy en día acontece a nuestros tribunales, si bien esta formulación es sostenida a los fines de dar sustento a criterios objetivos, que tienen relación con la búsqueda de punición de delitos por infracción del deber, vale para considerar que algo de esto hay en la vieja discusión entre los límites del dolo y la culpa.

El error a mi entender, es perder el norte en comprender la teoría del delito como un límite racional a la imposición de una pena y no un mero instrumento de análisis y comprensión. Una doctrina con consciencia de esta función limitadora, no propondría como problemática a las demandas sociales, ya que su función también se encaminaría a no ceder ante ellas.

El juzgador debe ser garante de la libertad de los individuos, por lo cual debe contar con herramientas que sustenten esta finalidad, ayudándolo en su misión frente al clamor popular, y no con un cajón de sastre que dependiendo de la sensibilidad del caso lo legitime a dar o no una pena. Históricamente no existen datos que fijen tal o cual criterio sea el correcto, por lo que la labor de la dogmática es más un análisis del derecho penal que una correlación a hechos comprobables. Es decir que la división entre culpa y dolo no responde a un dato empírico clasificatorio, sino mas bien a la apreciación subjetiva de que casos quiere cada autor situar en cada lado, criterio por el cual se fue delineando conforme aparecieron las dudas. Así es que el deslinde es un problema de la dogmática sin asidero en razones sociales, lo que genero un bagaje terminológico de definiciones que llena de oscuridad el problema.

Posturas doctrinales: diferencias entre el dolo y la culpa consciente

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí, voy a continuar realizando una somera descripción de los distintos criterios por los cuales la doctrina, o al menos alguna de ella, considera se puede diferenciar al dolo eventual de la culpa consciente.

Diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente

Estos han variado en muchos matices, pero más allá de los esfuerzos doctrinarios, al conceptualizarlos siguen siendo un tanto ambiguos, como ejemplo de ello voy a referirme al siguiente texto de Jakobs:

“Lo recién expuesto sobre lo supersticioso y lo comunicativamente irrelevante se refiere a un problema marginal, aun cuando característico. La distinción entre normas referidas al entorno y referidas a la sociedad muestra, ciertamente, también la distinción, importante tanto en la práctica como en la teoría, entre dolo de tipo e imprudencia de tipo.

Un autor doloso se halla en consonancia con la concepción racional, científico-natural, del mundo; el esboza por ello un mundo en esa medida posible, y eso es precisamente lo amenazador de su conducta; pues su esbozo contradice la configuración social.

En cambio, un autor imprudente –pensando en el caso básico en el que erra por descuido– contradice un conocimiento reconocido en general y que determina la concepción imperante del mundo, a saber: el de que es más ventajoso considerar cuidadosamente las consecuencias de una conducta y evitar la conducta irreflexiva, que largarse espontáneamente y dejar sobrevenir todo lo demás.

Así, quien tenga una actitud imprudente no llegará muy lejos en la vida, y tampoco en la vida social será considerado como un partner competente. Si bien puede que ocasione más daños a otros que a sí mismo, ello no le reportara ninguna ventaja, al contrario, a plazo no muy corto destruirá también el entorno favorable propio, esto sería, los bienes propios o los bienes de los otros cuyo bienestar le incumbe.

Por ello, el autor imprudente contradirá también, como regla, su esbozo al mundo, cuando lo vea con más precisión: ”eso no es lo que yo quería”, lo que significa, que querer y actuar no estaban en consonancia y que, por ello, el actuar no ha sido determinante.”

Acá vemos una idea nítida de las diferencias entre dolo eventual y la culpa, sin embargo, adolece de explicaciones de la mayoría de la doctrina, se extiende en consideraciones que campean entre lo empírico, lingüístico, coloquial y casuístico.

Así, si bien son prudentes apreciaciones y complejas construcciones teóricas, la falta de claridad nos indica que la idea no es concreta, y la remisión a la porción casuística que se condice a su esquema conceptual, deja de lado un universo que la contradice. Expresiones coloquiales como “eso no es lo que yo quería” es una apreciación parcial de un resultado psicológico inasible, ya que una conducta culposa no necesariamente puede ser perjudicial para el autor. Esto es algo constante en las definiciones o propuestas de los distintos estudiosos sobre el tema en desarrollo.

Dolo eventual

Claus Roxin afirma que incurre en dolo eventual:

“quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocido por él como posible, sin que la misma le disuada su plan, se ha decidido conscientemente –aunque solo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo”.

Así, se requiere de la existencia de una decisión del autor que tenga como posible la afectación de bienes jurídicos. Sin embargo, señala con buen criterio, que este análisis es muy difícil de hacer por responder a un fenómeno psicológico muy sutil, siendo entonces una dificultad reproducirlo lingüísticamente, por lo que las plasmaciones verbales no pueden ser mas que indicios de la existencia de dolo eventual.

Por esto señala, que no pueden ser más que aproximaciones las parejas conceptuales sostenidas por la doctrina científica, tales como tomarse en cero la negligencia o la ligereza, resignarse a confiar en, o el caso de expresiones como: tomar enserio el resultado, resignarse al resultado, contar con el resultado o bien conformarse con el resultado.

La llamada teoría de la aprobación ponía su acento en la voluntad del autor, por lo que requería que haya previsión del resultado y que este se apruebe interiormente. Esto en su visión mas estricta, se acercó a la teoría de la indiferencia, que también analizaba la voluntad, para la cual el dolo eventual se da si el autor toma como buenas o con indiferencia, las consecuencias negativas de su obrar.

Además de estas visiones en torno a lo volitivo, se encuentran teorías en referencia a la existencia de representación o posibilidad, que sostienen la existencia de dolo eventual si el autor se representó o incluyo en sus cálculos la posibilidad de producción del resultado y aun así continuó con su obrar.

Dolo eventual y teoría de la probabilidad

Como variante de esta ultima y siguiendo a Roxin encontramos la teoría de la probabilidad, por lo cual se considera que el dolo eventual se va a encontrar en aquellos actos que exista mas que una mera posibilidad de que el daño se produzca. Esto hace que la probabilidad actúe como una representación de una pseudo- certeza de acaecimiento del hecho. En rigor no se distancia mucho de la mencionada anteriormente, siendo la probabilidad una cuestión meramente apreciativa del caso, llevando a que se le agreguen frases como; peligro calificado, coincidencia de un quantum de probabilidades, acto considerado predominantemente probable, etc.

Otras teorías

Discutida la doctrina entre representación y voluntad (diferenciación aparente para Roxin), aparece la teoría de la no puesta en práctica de la voluntad de evitación. Según ella, la puesta en práctica por parte del autor de factores que disminuyan la probabilidad de acaecimiento del hecho, entonces no actúa dolosamente, ya que no consintió el resultado.

Distintas a estas aparecen también “las fórmulas de Frank”. Su creador sostiene que, para encontrar la existencia de dolo eventual, se debe constatar si el agente hubiera actuado de la misma forma en caso de haber conocido el resultado, por lo que ante una respuesta negativa solo puede dar lugar a la culpa.

Ahora bien, a las soluciones propuestas hay que añadirle los planteos combinados o mixtos, como cuando el sujeto considera posible el resultado y lo aprueba, o que hay probabilidad y aceptación sin actitud de evitación.

En una nueva propuesta aparece la teoría del riesgo de Frisch, por la cual su autor sostiene que lo que hay que verificar para determinar la existencia de dolo eventual, es si existe en la persona dolo de riesgo, es decir conocimiento del riesgo no permitido.

Por su parte, Jakobs sostiene que se debe ponderar la no improbable producción del resultado y la habituación al riesgo. Así es que, para el autor, no basta la probabilidad, sino que el riesgo no debe ser común.

Otro intento lo introdujo Herzberg con la teoría del peligro no cubierto o asegurado, que indica que un peligro cubierto seria aquel en que tanto el autor, como la víctima o un tercero podrían haber evitado el resultado, mientras que será no cubierto si la realización del tipo depende de la suerte y la casualidad, existiendo entonces dolo.

La teoría de la asunción de los elementos constitutivos del injusto, formulada por Schroth, nos dice que habrá dolo eventual si el autor tiene conocimiento de que su obrar pueden configurar los elementos del injusto, existiendo un peligro y a su vez entiende que no puede evitar el resultado o no hace nada para disminuir el riesgo.

Si tomamos en consideración los parámetros fijados por las distintas teorías, podemos coincidir en el carácter meramente indiciario de cada una. Así, las expresiones que se manejan a fin de caracterizar el componente volitivo, la existencia de representación o indiferencia, no son mas que indicios de la existencia de dolo eventual, mientras que los criterios como la habituación al riesgo, los esfuerzos de evitación y la cobertura o aseguramiento poseen un a tendencia mas indiciaria para la valoración del peligro. Sin embargo, decir que todos estos esfuerzos definitorios son solo indicios de la existencia del dolo, no nos saca del problema inicial de la falta de definición.

Carece de todo sentido sostener que existen indicios de algo que no se sabe que es, es irracional pretender determinar la existencia del dolo eventual cuando nadie puede dar una definición más o menos aceptable, desde mi perspectiva claro está. Como puede ser posible que se siga discutiendo los caracteres después de un siglo y aun nadie sabe qué es realmente a ciencia cierta de lo que se habla. Esto nos deja entrever que en realidad no es más que una construcción artificial para poder extender la punición de los delitos culposos, que guardan su razón de ser en el que los dogmáticos les produce al etiquetar como culpables una conducta que es a todas luces reprochable.

Si observamos el análisis que realiza Roxin respecto de las distintas teorías, este se centra más en las críticas conforme cada teoría deja fuera alguno de los distintos casos que plantea. Así, las teorías son criticadas si en el caso concreto su definición no sirve para incluir en su concepto de dolo o bien si se toman parámetros por los cuales se pueda introducir conceptualmente la mayor cantidad de casos que de otra manera serían culposos.

Vemos entonces que la preocupación se centra en defender en todo momento algo que no se sabe que es, pero que todos sostienen que debe existir, lo cual resulta irracional y da por tierra con la idea de usar a la teoría del delito como un limitador del ius puniendi. El hecho de que no se pueda desentrañar su contenido y la vaguedad o bien ambigüedad con la cual es trabajado el tema, debería bastar para convencerse de que existe por lo menos la duda, y si hay duda no queda otra cosa que desterrarlo declarando que no existe otra cosa que la culpa consciente.

Explicación mediante casos teórico-prácticos

La doctrina ha citado innumerables ejemplos para poder afirmar la existencia de los elementos del dolo eventual. Dos de los más conocidos son el caso de la correa de cuero o cinturón y el caso de los mendigos.

Primer supuesto

El primero de ellos tiene de protagonistas a dos asaltantes que no logran reducir a su víctima y deciden ahorcarla para que pierda el conocimiento, resultando la muerte de esta. En este caso se agrega que los delincuentes habrían tenido en cuenta la asfixia, pero habían decidido no usarla por el riesgo de muerte que importaba, es decir que tenían plena consciencia que podían matarlo. Analizado el caso se empieza a determinar que el riesgo generado y conocido del ahorcamiento, transformaba esta imprudencia en un delito doloso, por aplicación de las distintas teorías.

El error que comete la doctrina es narrar el caso completo y no desvincular el ahorcamiento de las circunstancias que lo rodean. Pensemos bien en que consistió la acción y los elementos que encontramos en su desarrollo, así tendremos lo siguiente:

- Dos personas ahorcan a un tercero que muere.

- Ambas actúan queriendo desmayarla.

- Ambas no quieren el resultado muerte.

- Toda persona que asfixia a otra genera un peligro de muerte.

Tomando estos datos ciertos y trasladándolos a otros casos, encontraremos que las conductas pueden ser valoradas distintas al variar los elementos que la rodean. Como ejemplo de esto voy a citar un hecho de actualidad:

“Un grupo de chicos de 16 años, se junta de tarde en una casa a divertirse. En ese momento uno propone jugar a asfixiarse para provocar desmayos, uno de ellos se niega porque es muy peligroso y los otros aceptan el reto acusando de miedoso al reticente. Inician el juego, se ríen del primer desmayo y cuando provocan el segundo causan la muerte de uno de sus compañeros”.

En este supuesto podemos encontrar los mismos elementos que en el caso de la correa, sin embargo, entiendo que sería injusto ver al hecho como dolo eventual. No considero correcto que estos chicos que sólo querían jugar, puedan ser acusados por homicidio doloso. Obviamente se intentará decir que en el supuesto hay consentimiento de la víctima o que no alcanzaron a comprender el peligro de su conducta, sin embargo, se estaría evitando de esa forma poder discutir lo central de la propuesta y es que para la dogmática el dolo eventual es en el fondo una cuestión de sensibilidad más que un criterio científico.

Segundo supuesto

El segundo supuesto que se cita es el del mendigo que amputa a un chico para que dé mayor lástima y obtener mejores limosnas, resultando así la muerte del menor por la lesión ocasionada. Desmenuzado el caso, encontramos que:

  • El mendigo provoca una lesión.
  • Que la lesión tiene un riesgo de causar una muerte no querida
  • Que la muerte se produce.

Tomando estos datos, no hay mayores diferencias con cualquier otra lesión, así si una persona en medio de una discusión saca un machete y le corta una mano a su oponente, genera un riesgo de causarle la muerte a la víctima, pero no quiere tal resultado, luego si ella muere podrá discutirse la existencia de un delito preterintencional, pero no de un homicidio doloso.

Se ve así que los casos planteados, más que confirmar las premisas teóricas, lo que hacen es generar un efecto de gravedad que lleva al intérprete a dejar pasar ciertas cuestiones, antes de etiquetar como culpable un hecho aberrante o socialmente sensible. Es por esto que se rellenan los supuestos de cuestiones fácticas que no hacen al núcleo de los hechos utilizados, con el fin de afianzar una categoría teórica no definida y así tildar de dolosa una conducta culposa.

Supuestos varios

Por último, quisiera se reflexione sobre los siguientes casos:

a) un grupo de mal vivientes asalta un banco y en la salida se ven rodeados por la policía, generando un fuego cruzado, hecho del que resulta muerto un transeúnte por el disparo de uno de los ladrones.

b) un bebé está sobre la mesa de la cocina, cuidado por su niñera que está a su lado sentada, de repente la leche que está calentando entra en hervor, la mujer mira el niño y después a la hornalla, y decide correr a apagarla; en ese instante el menor cae de cabeza y muere.

c) un contribuyente da sus papeles a un contador de dudosa reputación, pero se contenta con saber que pagará poco y no hace nada para verificar si se hay maniobras de evasión fiscal.

En el primer supuesto la sensibilidad social ha llevado a legislarlo con el fin de prescindir de cualquier consideración subjetiva de los autores, objetivándolo y fijando el inconstitucional tipo de homicidio ―con motivo u ocasión del robo.

En el caso de la niñera existe una conducta que encuadra en dolo eventual, ya que es consciente que el niño se puede caer y morir (es consciente del riesgo, lo acepta como probable, etc.), pero no creo que nadie esté dispuesto a considerarlo como homicidio doloso (algunos dirán que en la conducta no hay un desprecio del bien jurídico, pero es otra excusa para mantener incólume el dolo).

Para el último de los hechos, existe una discusión muy fuerte en torno a si puede haber dolo eventual en los delitos tributarios. La diferencia de tratamiento se da por la distinta entidad de los hechos que se pretenden analizar, así es que se llega al extremo de objetivar la conducta por el sentimiento que generan los asaltos violentos, o se intenta extender supuestos dolosos ante la imposibilidad de probarlo por medio de la figura de dolo eventual, o se aprecia como culpable un hecho cuando la conducta no posee las connotaciones negativas de los ejemplos habitualmente usados.

Conclusiones

Tal y como intento demostrar a lo largo del presente trabajo, parecería claro que a lo largo de la historia las variaciones por intentar demostrar cuando sí y cuando no se incluía en el derecho penal una conducta culposa, parecieran infinitas. Por lo que el análisis del dolo eventual no resulta, y esto lo menciono desde mi propia y única visión, que un criterio que responde a un tiempo y lugar y que recae sobre una sociedad determinada. Siendo su apreciación continuamente relativa.

Los doctrinarios del siglo pasado e incluso los de la actualidad han intentado fundamentar el dolo eventual, buscando a través de distintas teorías elementos que los ayuden a definirlo, pero de los cuales con sus vaivenes han creado defunciones teóricas de las cuales solo se pueden extraer indicios de su existencia. Esto ha hecho que todo intento sea aparente y el intento de que este criterio se separe de la culpa consciente ha creado una desvirtualización a la función limitante que la teoría del delito debería de tener, como protectora de las garantías constitucionales.

Llegando a un punto en el que su mantenimiento resulta irracional y pone en evidencia que su existencia depende de cuestiones sentimentales mas que de criterios científicos comprobables.

Al no existir, desde mi percepción repito, una real diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, se utiliza la figura con fines políticos-criminales que vulneran las garantías de nuestra ley fundamental y deslegitimando la función limitadora de la teoría del delito.

Y por esto, considero que el dolo eventual es ocasionalmente un artificio que debe ser desterrado para dar una verdadera discusión en torno a cuáles deben ser los limites de pena en los delitos imprudentes.

La mayor peligrosidad, la consciencia de la posibilidad del resultado, el desprecio de los bienes jurídicos y la posibilidad de evitar el daño, nada tienen que ver con querer un resultado.

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Ricardo Exequiel Gonzalez

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Abogado, en constante formación. Apasionado de la lectura y el derecho junto a sus distintas ramas, especialmente el derecho penal y de familias.

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